1994年至1995年的學年間，我為了與當時在麻省理工學院行銷系任教的法蘭絲．露克萊共處些時間，於是在麻省理工學院的史隆管理學院擔任客座教授。那一年，我們倆都接受了芝加哥大學商學院研究所的教職（當時尚未改名為布斯商學院），接著我們便結婚了①。不過，當我還在麻省理工學院時，我接到了一通歐利．艾森菲特打來的電話。艾森菲特是本書先前提過，同意讓我和埃爾達．夏菲爾用他的紅酒通訊來研究心理帳戶的那位經濟學家，他問我能否在他籌備的法律研討會上仔細談談行為經濟學的應用，他說：「這次的研討會需要來點怪咖經濟學。」我告訴艾森菲特雖然這個主題非常有意思，但是我對法律完全一竅不通，我會設法找個具備相關知識的合作對象，然後再回覆他。 有一個再理想不過的人選，是我們首屆夏令營的參加者克莉絲汀．喬斯。那時候她正準備取得麻省理工學院經濟系的經濟學博士學位和哈佛大學的法律學位，而且她是個格外勤奮的人。喬斯聞言後表現出極大興趣，和我一起思考該談論哪些主題，沒多久我們便想出了足夠的素材，於是我回覆艾森菲特並且接受了他的邀約。基本上，我們打算談的是現行的法學與經濟學領域該如何做出調整，以因應行為經濟學的最新研究發現。
傳統的法學與經濟學研究皆完全建立在以理性經濟人為主體的模型上。許多相關文章花了大量篇幅，得到放任市場自行運作才能產生最佳結果的結論，同樣的，也有許多相關論辯仰賴某種形式的看不見的手勢。 我們的想法是，將行為經濟學的一些基本元素放進這類論證中， 看看這些論證可以被如何調整。在那個時候，我接受了相當有啟發性的建議，將這些基本元素稱為「三個有限」：有限理性、有限意志力，以及有限自利。在法學與經濟學領域，這些人類特質此前一直被認為是毫無局限的。 最後我沒能出席那次研討會，喬斯被迫獨撐全場。由於我們的合作進行得相當順利，於是開始想著將這些主題延伸成一篇學術論文， 既然她得到了哈佛法學院的教職，我當時也進了芝加哥大學，我們打算在各自的新工作崗位進入狀況之後，就開始進行這項論文計畫。 幸運女神一定是挑上我了，因為我到芝加哥大學之後，第一個認識的商學院之外的學者便是法學院教授凱斯．桑思汀。桑思汀與康納曼合作過，對行為經濟學十分熱中，他在法律的學術圈子裡可說是大明星，雖然名義上主攻憲法，其實寫過各種層面的法律相關文章與書籍著作，可謂備受各界仰慕。我和他共進過幾次午餐，兩人一見如故，他的熱忱頗具感染力，如同百科全書式的知識儲備也令人驚訝不已。後來我向喬斯提議，我們應該邀請凱斯加入我們的行為法律與經濟學論文計畫，其實推銷這項提議毋需多費唇舌，讓桑思汀加入我們的研究團隊，就像隊上有足球天王梅西一起參加鬥牛賽。我們很快便開始快馬加鞭進行這項計畫，我用快馬加鞭來形容是因為桑思汀動作超快。
我們三人只花幾個月的時間就寫出了標題為〈法學與經濟學之行為學視角〉的論文初稿，那是我寫過篇幅最長的論文。在法學院教授們看來，論文的篇幅是越長越好，而且註釋再多也不嫌累贅，這篇論文最後公開發表時長達七十六頁，共有二百二十個註釋。要不是我一直在抱怨，這篇論文恐怕還會變得更長。 論文準備好投稿之際，我得知法學圈子的投稿流程與經濟學圈子大不相同。在經濟學界，同一篇稿子不能同時投寄多個期刊，得等一家期刊表明拒絕刊登後才能轉投另一個期刊，但是法學界准許作者們一稿多投，於是我們照辦了，頭一個同意刊登的是《史丹佛法律評論》，另一家期刊沒多久也表達了他們的刊登意願。這下子我們有了討價還價實力，於是我提議既然編輯都很有興趣拿到這篇文章，而且這篇文章勢必會引發爭議，何不說服編輯向法學與經濟學圈子的代表性學者邀稿，請對方針對我們的論文做出評論，然後將論文與評論在同一期刊出，讓我們有機會針對這些評論做出回應？我想到的是當年與默頓．米勒及其研究團隊的筆戰，吸引了許多人關注那篇談封閉型基金的論文。我的如意算盤是這次說不定也會產生類似效果。 法律學者理查．波斯納顯然是提出批判性評論的理想人選。波斯納被許多人視為現代法學與經濟學的奠基人，而他本人也針對這個主題寫過權威論述，並且修訂過多次。借助波斯納之力所創建的知識領域，將正規的經濟學理性思維引入法律學識。打從一開始，法學和經濟學主要建立在芝加哥學派經濟學的基礎上，所以他對於我們提出另類觀點的研究之道，一定早就做出了相當的心血投資。 我們知道波斯納對我們的研究方法一定頗多批判，也知道他會很快寫出評論，儘管他同時擔任兼職的法學院教授，以及芝加哥第七巡迴上訴法院（比最高法院低一階）的聯邦法官，他的研究產量多得宛如傳奇。誠如經濟學家羅伯．索羅的生動形容：「波斯納寫起文章來，就跟其他人呼吸空氣一樣。」針對我們的冗長論文寫一篇評論， 照理說應該不會占用他太多時間。 波斯納對這篇論文可能會有什麼看法，雖然我們已經有了大致把握，但是他究竟對論文中的哪些部分最有意見，倒是在我們三人要在芝加哥大學法學院發表論文的前一天才揭曉謎題。那天早上我們收到一封他的來信，裡頭寫著他對這篇論文的批判，這幾頁密密麻麻的長信不只攻擊火力十足且還挺激動的。波斯納說他先寫出了自己的想法，以便他在我們發表論文時能保持沉默，因為他知道其他人也會急著提出反對意見，也許他認為這是個確保自己不會當場發飆的允諾策略吧。 進入這次的爭論焦點之前，我得先為各位讀者說明一下當時背景。理查．波斯納那一代的學者展開法學與經濟學革新運動之時，許多法學學者對於他們的研究結論其實不敢苟同，然而後者欠缺足夠的經濟學訓練來與之抗衡。一些受過正式經濟學訓練的法律系教授，運用了以理性經濟人模型為基礎的傳統研究方法。試圖挑戰這類論文的法學學者一旦走進對抗理性經濟人的擂台，就會有種被霸凌的感覺， 面對任何批評質疑，對方都只是紆尊降貴地拋出一句：「你就是不明白啊！」結果，我們的研討會便出現強力捍衛傳統信仰的一方，譬如波斯納這類人組成的陣營，另一方則（默默地）支持落水狗對抗霸凌者。 桑思汀與喬斯都覺得我應該出面發表這篇論文，因為我的論戰交鋒經驗較豐富，或至少他們是這麼認為。豈料到了現場時，他們雖然人就在我附近，但是每當我頻頻轉頭望著他們時，只看到他們躲在桌子後面。 我的開場白先提醒在座的人，標準法學與經濟學假設人們有正確的信念，並且會按照理性進行選擇，但是如果實情並非如此呢？法學與經濟學應該如何做出相應的改變？我們的論文提供了一個例證，以芝加哥警局實施的一項新政策為根據。以往違規停車罰單會被夾在汽車前擋風玻璃的雨刷下，新政策將違停罰單改成亮橘色，而且是黏在駕駛旁邊的側窗，使得其他經過的駕駛都能一眼看見這張罰單。從行為科學的角度來看，這項新政策可說相當聰明，幾乎不費什麼成本便提高了可能受罰意識，進而遏阻了違法停車的情況（我們後來將之稱為「推力」）。雖然這個例子既不深刻也欠缺爭議性，但是可別忘了，法學與經濟學向來假定人們有正確的信念，包括犯法可能會被抓的自覺，而人們在決定是否要違法犯紀之前，譬如違規停車或搶銀行，會先計算過預期的收益與損失。假如光是改變罰單的顏色與張貼位置就可能扭轉民眾對於被逮機率的預期，執法單位根本毋需實際提高活逮的機率，那麼這種作法應該也能套用在一些更嚴重的罪行上。 這番話聽起來根本是異端邪說。 法官大人波斯納保持沉默了五分鐘，然後就克制不住自己了。他突然插口問道，我們是不是忽略了演化論？這篇論文提及的許多奇怪行為，譬如在最後通牒賽局中拒絕接受較小的一份或忽略沉沒成本， 生物學演化論不已經提出了解釋？難道演化論不能也用來解釋其他 「認知怪癖」（他堅持使用這個暗藏貶意的詞）？他的想法是，若人類已經演化到能夠注意沉沒成本，或在最後通牒賽局對抗不公的程度，從某方面來說這樣的行為是有益於我們自身，因此也是合乎理性的。問題解決了。 我向他保證本人並非創造論者，而且也相信演化論是個科學事實。我還表示，我們談到的許多人類行為層面，毫無疑問的確實有其演化根源，但是認同演化理論的真實性並不意味我就得將它當成經濟分析的主心骨。我們知道一般人趨向於規避損失，可是毋需知道它是否有個演化論上的解釋（特維斯基常開玩笑說，過去未曾表現出稟賦效應的物種，現在都絕種了）。行為經濟學的真正重點在於凸顯出那些不符合標準理性模型的行為，除非我們能改進這些模型，讓它們顯示出常人會在意沉沒成本，否則這些模型就無法做出較準確的預測。 聽到這裡時，波斯納已經氣得七竅生煙，「你們根本完全違反科學！」他絕望地對我大吼。不過我早就下定決心要保持冷靜，因此只是對他笑笑：「那好吧。」然後繼續接著往下講。更具爭議性的內容都還沒提到呢，我可千萬不能陷入吼叫比賽，尤其不能跟一個聯邦法官比大聲！ 爭論得最兇的部分是「寇斯定理」。該定理的名稱來自其發明人，在芝加哥法學院任教多年的羅納德．寇斯。寇斯定理可簡單說明為：在不存在交易成本的情況下，也就是當與人之間的交易順暢無礙時，資源會流向設定價值最高之處（除了零交易成本，寇斯定理的另一個重要附帶條件是：相較於當事人的整體財富，涉及的利害關係金額是相對「微薄」的。為了方便這次的討論，我將刻意忽略上述附帶條件）。 這是個很容易解釋的邏輯，我會依循寇斯的思路，用簡單的數字來說明。假設俄樂莎與朱莉亞是大學室友，朱莉亞好靜、讀書勤勉，
俄樂莎愛熱鬧，喜歡一邊讀書一邊大聲聽音樂，讓朱莉亞感到十分困擾。她向有權解決這類爭端的舍監荷莉抱怨這件事，於是荷莉可從兩種作法中擇一：容許俄樂莎高興把音樂放得多大聲都行，或給予朱莉亞規定特定時間必須保持安靜的權利。寇斯定理的預測出乎眾人意料之外：荷莉所做的決定，其實對於俄樂莎要怎麼放音樂是毫無影響的，真正會造成影響的是，俄樂莎熱愛音樂的程度是否凌駕朱莉亞討厭這些音樂的程度。 這個結果雖然出人意表，卻也合情合理。假設俄樂莎願意付5美元買下一晚上大聲放音樂權利，而朱莉亞願意付3美元買下一夜清靜。倘若舍監決定讓朱莉亞擁有保持安靜的權利，那麼根據寇斯定理，俄樂莎會給朱莉亞3～5美元，也就是朱莉亞會接受的任何金額來買下播放音樂的權利，這樣會比俄樂莎既無法播放音樂，也無法用金錢交易來得更皆大歡喜。但是，假如舍監決定讓俄樂莎得到播放音樂的權利， 朱莉亞願意支付的金額顯然不足以讓俄樂莎停止，因為她願意為安靜支付的金額，低於俄樂莎願意為享受音樂而支付的金額，所以無論舍監做何決定，朱莉亞若想安安讀書就得另尋他處。 上述例子對法學界之所以重要，原因在於法官通常是決定誰擁有特定權利的人。寇斯定理指出，倘若交易成本夠低，那麼法官的決定並不會影響到經濟活動本身，而只能判定由誰來支付代價。一篇納入上述結果的論文〈社會成本的問題〉，是從過去迄今最常被引述的經濟學文章。 到此為止，我所提出的論據主要建立在這個假設之上：達成有效經濟協議的雙方所付出的成本，不是相當微小，就是根本不存在。寇斯本人對這一點倒十分坦白，他說：「這當然是非常不符合實際的假設。」儘管寇斯定理的許多運用忽視了寇斯的警告，我們仍希望讓大家明白上述推論結果是錯的，即便交易成本基本上為零。為證明我們的論點，我們引用了本書第16章的馬克杯實驗結果，並簡化成346頁的圖表17。 還記得在這些實驗的第一階段，受測者可以將代幣兌換成現金， 而每個人手上持有的代幣可兌換的現金價值不同吧，這表示如果他們在實驗最後，手中仍保有代幣，他們就可以用它來兌換現金。寇斯定理預測，受測學生被告知的代幣價值越高，最後就會越傾向保有自己手中的代幣，所謂資源會流向設定價值最高之處，指的就是這種情況。事實也一如預測發生了。市場運作得相當完善，完全符合理論所預期，這也表示交易成本必定未以任何有影響力的方式造成對交易的阻礙。 寇斯定理的運用當然不限於被賦予個人估值的代幣，假如我們將代幣換成實際商品，譬如馬克杯，同樣的結果照理說應該也會發生。 因此我們給了每個受測學生一只馬克杯，而寇斯定理預測最喜歡這個杯子的學生，在實驗的最後將持有這個杯子，既然杯子是隨機發放的，大約一半數量的杯子會被交易轉手。然而我們發現交易量少了許多：資源流向設定價值最高之處的流動比率低於預期。造成這種結果的原因是稟賦效應：手上有杯子的人，對杯子的估值是沒有杯子的人估值的兩倍，商品如何分配，並未影響到最後誰會持有杯子。換句話說，寇斯定理在理論上說得通，所以代幣兌換現金的實驗結果符合其預測。然而它在實際生活中，亦即交易標的改成馬克杯這類真實世界物品時，就不是那麼管用了。我們竟敢在法律與經濟研討會上質疑寇斯定理！這可真是嚴重的謀逆大罪。
當時的芝加哥大學有個十分糟糕，幸好現今已不復存在的特質， 就是對於不時大聲叨唸芝加哥學派傳統論述的學者保持著過度容忍的態度。經濟學家約翰．洛特就是一個例子，他在芝加哥大學連續擔任了幾年的客座教授，最出名的事蹟是寫出《槍支對犯罪的抑制性作用》這本書。顧名思義，這本書的論點就是假如每一名美國人都隨時持有武器就不會有人膽敢做奸犯科，這項主張遭到許多其他研究人員的強烈抨擊②。洛特經常受邀出席研討會，他本人也相當積極主動， 強悍風格猶如一隻比特犬。 這次的研討會洛特也到場了，而且面露不悅神情，我期望他身上沒帶著槍。他的妻子格特魯德（也是一名經濟學家）亦坐在聽眾席之中，針對馬克杯研究提出了一個問題：交易成本能否用來解釋馬克杯的較低成交量？我回答：代幣實驗已經排除了這種解釋的可行性。畢竟，代幣的交易成本與馬克杯完全相同，而且代幣的交易結果確實如理論所預測。她看起來對我的回答感到滿意，洛特卻跳進來「助陣」 並質疑：「難道稟賦效應本身不能視為一種交易成本嗎？」他的問題聽得我目瞪口呆，交易成本應該是為進行交易所付出的代價，而不是進行交易的欲望，如果我們隨心所欲地將偏好重新貼上「成本」標籤，好讓實際行為看似符合標準理論，那麼這套理論將會變得無法驗證且毫無價值。我沒直接和洛特理論，而是把頭轉向波斯納，問他是否承認我並非這間會議室裡最不科學的人，波斯納面露微笑，點頭同意，其他看到波斯納的人也都笑了，但是波斯納不在洛特的視線範圍內，所以我看到洛特生氣地問周邊的人發生了什麼事。我趁這時候很快地進行下一個主題。
對行為經濟學最強烈的抵抗，往往來自於那些投注了大量精力於建構理性經濟主體模型的學者，這項事實讓我想到了一些有趣的可能性，就是他們的反對是否更加證實了沉沒成本謬誤？當然了，我不能直接跟批評者說他們緊抱著心愛的理論不放，其實是因為他們過於在意沉沒成本，但是我可以稍微介紹論文中提到的一些新實驗數據，這項數據來自於某個版本的最後通牒賽局。 在一般版本的最後通牒賽局中，實驗人員把錢交給受測者，由後者將這筆錢分成兩份，我們所創造的版本是讓實驗人員從受測者身上賺錢。我們請受測學生帶5美元來班上，以做為實驗之用（參與實驗是自願的），接著每個學生填寫一份表格，表明他會如何玩這個10美元版本的最後通牒賽局，必須要寫出若身為提議者與回應者會做出怎樣的決定。此外他們也被告知，實驗人員將隨機分配他們的角色為提議者，抑或是回應者，並且隨機將他們配對。他們不會知道配對對象的名字，但是對方是擔任過另一個角色的學生③。 若沉沒成本不重要，那麼這個遊戲的結果理應和由實驗人員提供錢的版本並無二致。5美元的沉沒成本是無關因素，但是經濟學家可能會認為，若學生是自己拿出錢來玩就會更認真看待這項實驗，因此行為也會更理性。然而我們發現事實恰恰相反，雖然這次提議者的行為相當接近前幾個版本，也就是由實驗人員提供金錢的最後通牒賽局， 大多數提議者決定將拿到的10美元，分出至少40％給回應者。但是， 我們真正感興趣的回應者行為卻截然不同，使得實驗結果更加偏離標準理論的預測。 這一次，回應者並未做出同意接受任何分配金額的理性自利選擇 （在我們的賽局版本中，分配金額的下限是50美分）。當賽局中涉及的金錢被回應者視為是他們自己的錢（而非「莊家的錢」），他們就變得格外在意自己是否受到公平對待。在我與康納曼和柯內許幾年前共同做過的實驗中，回應者能夠接受的最低分配金額平均為1.94美元。然而在這些新實驗中，麻省理工學院企管研究所學生能夠接受的最低金額躍升為3.21美元，芝加哥大學企管研究所學生為3.73美元，芝加哥大學法學院學生則為3.35美元。這三群受測學生當中，皆有許多回應者堅持拿回5美元，一分錢也不能少。讓實驗更貼近「真實」，反倒使得回應者更加背離符合自我利益的收入最大化原則！我們原本就期望這樣的實驗結果能讓研討會上的聽眾大驚失色。 這項實驗與寇斯定理的行為學分析頗有關聯，拒絕接受「不公平」分配的意願，是寇斯定理的預測為何經常失準的原因之一。多年前我在羅徹斯特時，對此便已有親身體驗。我們在羅徹斯特住所的後院有棵柳樹，每逢晚秋柳葉便開始凋零飄落，甚至在下雪過後也仍繼續落葉，使得耙落葉的工作變得格外費勁。由於這棵樹十分靠近鄰居的地，我的鄰居討厭死了這棵樹，問我能否把它移植到別處去。 我對這棵樹有著矛盾看法。一方面，它看起來賞心悅目，而且還能提供遮蔭，這兩個因素差不多彌補了清除落葉的麻煩；另一方面， 我也得顧念敦親睦鄰之必要。於是我打聽移樹的費用，發現索價高達 1,000美元，差不多是我當時一個月的收入，我不願意花那麼多錢來移樹，但是我知道寇斯定理。事實上，那時候我正在教一堂以寇斯定理為核心內容的課，因此主動找上鄰居告訴他說既然為那棵樹感到困擾的不是我，而是他，那麼我願意讓他自掏腰包找人移走這棵樹。沒想到他覺得這是他這輩子聽過最離譜的建議，於是當著我的面摔上門， 而且再也不提這檔事了。 當人們接受到他們認為不公平的提議，可能會氣到寧願付出代價也要懲罰對方，這是最後通牒遊戲帶給我們的基本教訓，誠如柳樹的例子所顯示，同樣情況也會發生在我們經常運用寇斯定理的處境。一場訴訟過後，打官司的雙方往往彼此怨懟，敗訴的一方尤其如此，若寇斯定理有效，那麼敗訴者對於他所失去的財物看重程度更勝於對方時，他應該要有意願向對方提出協商條件，但是當人們在氣頭上，他們最不想做的一件事就是與對方交談。法學教授沃德．法恩斯沃思訪問過二十幾個民事訴訟案件的律師，這些案件都涉及到申請禁制令， 並且已經由法官做出同意與否的判決，其中沒有任何一個案件的原告與被告在法庭做出判決後嘗試互相交涉協商。 除了寇斯定理，這篇論文另一個引起公憤的部分是我們留到最後才論及的家長式主義。芝加哥學派的自由主義信念的核心原則為「消費者主權」，即一般人會做出明智選擇，而且是比任何其他人代為決定都要更好的選擇。但是，我們提出有限理性與有限自我控制這兩項要素，削弱了上述原則的可信度，倘若有人犯了錯，那麼至少在原則上，別人應該可以協助他們做出更好的選擇。 我們知道上述說法對於這群芝加哥大學法學院與經濟學聽眾來說，簡直是大逆不道，有刻意搧風點火之嫌，因此談論這個主題時使用桑思汀發明的名詞「反反家長式主義」，盡量以最溫和的方式來進行論述。這個雙重否定名詞暗示著我們尚未準備好針對家長式主義做出肯定論證，僅僅是指出，主張他人絕對無法幫任何人做出更好決定的這種說法在我們的研究中顯然站不住腳。這個主題在我們的論文中僅占了短短兩頁，接在後面的是篇幅較長的「在官僚中應用行為學之研究」。這是我和桑思汀首次呼籲倘若協助民眾是政府官員的責任， 我們就得認知到官員也是凡人，皆受限於自己的偏見。這個觀點我們後來又提到了許多次，可是無論我們反覆強調多少次，還是一直被指控忽略了這個重點。
研討會結束後，我們返回教職員俱樂部。克莉絲汀喝了杯紅酒， 我則點雙倍威士忌，桑思汀喝掉三杯健怡可樂，這是他最喜愛，對他來說也最有效的萬用靈藥。雖然我們沒能感化任何身分重要的與會者，至少我們倖存下來了，更棒的是我們已經能夠確定這篇論文確實激起了一些漣漪。 後記要具體說出這篇論文造成了哪些影響是絕對不可能的事，不過我們確實知道這篇論文經常被引用，雖然無法從中判定我們是否成功鼓勵了任何人投入行為法學與經濟學的研究。我只能說，現今已有大量行為法學與經濟學研究成果出爐，數量多得足以讓艾亞爾．薩米與多倫．泰契曼編輯出多達八百頁的《牛津行為經濟學與法學手冊》。加州大學洛杉磯分校的法學教授羅素．柯洛金是該領域的重要貢獻者之一，他已經準備好宣布勝利：「讓法律規範與制度的經濟分析，從嚴格的理性選擇假設中擺脫桎梏，我們可說是贏得了這場戰爭。」我怕自己得意忘形，還不敢聲稱「任務完成」，但我們可以篤定地說「任務已啟動」。 ① 如今法蘭絲已經轉換跑道，從行銷領域跨行攝影。就我非常不公正客觀的角度來看，她的攝影作品值得各位欣賞，不信的話到她的官網瞧瞧吧：franceleclerc.com。
② 史丹佛大學法學教授約翰．多諾修與其同事的最新研究發現指出，所謂的「攜槍權」法律事實上反而提高了犯罪率（參見多諾修於2014年發表的論文）。 ③ 這個實驗之所以能賺到錢，是因為學生得提供賭金，而且許多提議者提供的分配金額，遭到了回應者拒絕，這表示賽局雙方最後都一無所得。不過我們還是會設法把錢退還給學生，方法通常是讓他們玩本書先前提過的選美比賽，然後把剩下的錢送給比賽贏家。