必出處同上，第58~59頁。 （2 伊菜•赫克舍，《重商主義》，第1，第323頁（倫敦，E•下•瑟德蘭、赤治• 艾倫和昂溫，1934年）。 （0 同上書，第241頁。 ③ 小羅伯特•B 埃克陸和羅伯特託利森、 尋租社會中的商主義》，第一章（得克薩斯 A&M大學出版社，1981年）。 （赫克舍，《夏商主義》、第1卷，第239~244頁。 （3 科爾量，《英國經濟》，第74頁。 ③同上書，《重商主義》，第244頁。 （9 克拉彭，《法國和德國的經濟發展》，第323~325頁。 ⑧ 約瑟夫•裡德對自由與民主學會提交的第二份調查問卷所作的回答，見 1985年自由與民主學會圖書館的備忘錄：赫克舍，《重商主義》，第1卷，第247頁和第251頁。 S0 威爾遜（Wilson）和查爾斯（Charks），《商主義》，第27頁（倫教，勞特利奇與基根•保羅出版社，1963年）。 @胡格諾教派：16—18世紀對法國新教徒的稱呼、屬加爾文宗。—編輯注公科爾，《英國經濟》，第105頁。 101
資本的秘密第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓法律的本質不是邏輯，而是經驗。 —美國聯邦最高法院大法官奧利弗 W 霍姆斯（1887年） 我對正規的所有權制度在經濟發展中所發揮的作用越來越感興趣，於是多次深入到發達國家，去研究所有權問題專家如何把不合法協定在社會中占主導地位這一現實轉變為讓所有的社會成員都接受同一個綜合的合法所有權制度。經過 13年的工作，行程幾千英里，我又多了一點白頭髮，但我差不多已經訪問了發達國家中每一個與所有權事務相關的組織——從皇家土地登記處、阿拉斯加土地署到日本的國土廳。 令我深感失望的是，沒人能給我提供答案。我詢問過的所有專家以及我訪問過的眾多與所有權問題相關的機構中的專業人士都承認，他們從未遇到過我所提出的問題。 我很快認識到，在發達國家中管理所有權制度的人和我的著眼點在本質上完全不同。他們主要關注與所有權相關的事務，而我主要關心的不是所有權本身，而是從所有權引申出 102
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓來的問題——如何得到所有權，或者說，如何得到享有所有權的權利。換言之，我們在許多方面有共同的興趣，例如如何重新建立保管所有權記錄的機構，以便把從實際中得來的資料加入計算機資料庫，或者如何開發把工作草圖數字化的程式。 然而，在我看來，這些問題還算不上發展中國家和前共產主義國家前進道路上的絆腳石，因為它們能夠掌握這些技術。它們的困難在於要找到一個關鍵性因素，使那些根據不合法協定掌握資產的普通人能夠進人合法的所有權制度。如何才能讓人們得到享有合法所有權的權利呢？ 從我讀過的少量西方國家的歷史中，我明顯地看到，所有西方國家都在歷史上的某一時刻進行了從分散的、不正規的協定向綜合的合法所有權制度的轉變。那麼，我為什麼不幹脆深入到西方國家的歷史中去了解它們的所有權制度的發展過程呢？我的東道主衷心贊同，皇家土地登記處、德國製圖員和調查員組織的歷史愛好者們向我推薦了他們最喜愛的歷史書閱讀歷史讓我得出一個基本的結論：向綜合的合法所有權制度的轉變與科學技術無關（但科學技術還是會起到至關重要的輔助作用，我們將會在第六章中看到這一點）。關鍵性的變革在於調整法律，使法律適應於大多數人的社會和經濟需求。西方國家所有權制度的巨大成功之處在於，它們能夠漸漸地承認產生於官方法律制度之外的社會契約是法律的一個合法來源，然後又找到了把這些社會契約納入法律範圍的方法。我想，正是這一點才為西方國家現存的所有權制度注入了活力。我研究過的所有事例中的另外一個有趣的地方是，領導了所有權制度革命的先行者們使法律服務於普遍範 103
資本的秘密圍內的資本形成和經濟增長過程——它們的成功在本質上是一場政治性的勝利。各國都有一些開明人士懂得，如果有很多人生活在某一法律制度之外，那麼這個法律制度的存在就毫無意義。正是由於這些開明人士，西方國家才取得了所有權制度革命的成功。 研究過西歐、日本和美國的所有權制度的發展歷程之後， 我發現，對於發展中國家和前共產主義國家目前所處的困境來講，這些國家的成功經驗裡全都有可借鑑之處：各個國家都有不同的傳奇故事來闡明：表面上的不合法現象並非犯罪，而是社會底層的“立法部門”和社會上層的立法機關相互牴觸， 然後又漸漸地結合在一起。不過，展開所有相關細節，細述這些國家歷史上的異同點，對本書來講內容太多。因此，我決定把重點放在美國，因為許多發展中國家和前共產主義國家的情況都和美國150多年前的情況大致相同。那時，美國也是一個發展中國家，剛成立的政府和司法部門還沒有從法律制度上聯絡在一起，卻一直在努力應付由移民，不合法居民、淘金者、武裝匪徒、非法企業家以及其他各種人制定出來的“法律”以及他們混亂無序的狀況；這些各式各樣的人使美國西部的定居生活變得非常野蠻—只有從事後來看，當時的生活才稱得上浪漫。對於我這樣一個第三世界的國民來說，這幅異域風光熟悉得令人震驚。我和我的同事們很難在道•瓊斯指數已經達到11000點的當代美國看到自己的影子，但置身於托馬斯•傑斐遜（Thomas Jefferson）的《弗吉尼亞》的不合法居民當中或者丹尼爾•布恩（Daniel Boone）的《背塔基》的小木屋裡，我們卻覺得非常自在。 就像今天第三世界國家的政府一樣，當時的美國政府也 104
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓試圖阻止不合法居民和不合法協定的快速蔓延；但與之不同的是，美國政府最終承認—用一位國會議員的話來說就是——“舊的土地制度基本上被打破了⋯⋯我們不是在為他們制定法律，而是在他們向落基山脈或者太平洋方向尋求發展時，跟在他們的身後彌補法律缺陷。”正如弗朗西斯•菲爾布裡克（Francis Phibrick）所說，美國的政治家們漸漸懂得，“大規模改變法律的力量存在於法律制度之外”①。頗負盛名的 1862年《宅地法》允許定居者可以免費擁有160英畝的土地， 但他必須同意在土地上定居和開發土地；我們的研究表明，與其說這是一個彰顯當局的寬宏大量的法案，不如說是政府對政治既成事實的承認：新生的美國人已經在不合法協定的基礎上，在土地上定居生活了幾十年，也使土地的價值得以提高。政治家們漸漸地認同了這些現實狀況，並把移民們納人官方的法律制度，同時在討價還價之中贏得了一些政治資本。 無論美國官員們有多麼不清醒或者多麼自私，他們還是修改了法律以容納現實中的不合法協定，使定居者和礦工們的資產首先被轉換成資本。 這類歷史資料正是我一直在尋找的東西。我相信，會有許多美國歷史學家要對我在本章中所講到的每個有關美國所有權制度發展的故事展開爭論，但那不是我要討論的內容。 我並不打算重寫美國曆史，只不過是要對其進行研究探索。 我認為，我已經從美國法律逐漸吸納不合法協定的發展道路上發現了許多閃光點；我也證實了霍姆斯（Holmes）大法官的觀點：“經驗”為法律注入了生命；法律保持活力的途徑就在於同社會契約保持聯絡。 我打算在這一章中公開我的發現。但是，為了避免重新 105
資本的秘密詮釋或曲解歷史學家們所發表的言論，我從他們的文章中大量地引文摘句，努力讓他們用自己的話表明他們自己的觀點。 今天的第三世界國家和前共產主義國家要明白，它們在開始為窮人提供資本時所面臨的挑戰是一項政治任務；我認為，向美國在法律制度改革上的成功經驗和失敗教訓學習，是它們掌握明白這一道理所需的思想體系的最好途徑。 第一部分在美國歷史上在發展中國家和前共產主義國家，人們普遍缺少對其所掌握的資產的合法所有權——從歷史上來看，這種現象並非只出現在他們身上。美國歷史上充滿了類似的事例：大規模的人口遷移、不合法活動的高漲、政治局勢動盪不安、人們拒絕承認對陳舊過時的法律制度，不滿其條款、原則已經和現實世界脫節。 然而，從這些事例中吸取教訓並非只是簡單地把你自己融人到美國的歷史中。似乎很少有人能透過不加選擇地通讀圖書館中的美國曆史書籍，來理解不合法現象所帶來的壓力和它所引起的政治反應的重要性。就連最具有改革頭腦的政治家和技術統治論者也不能很輕易地準確查明美國歷史上最值得他們關注的內容，即把所有權合法化和為創造資本準備條件之間的聯絡。歷史學家保羅•湯普森（Paul Thompson）提醒我們說：“所有歷史都依賴於它的社會意圖。為了發揮歷史在社會和政治上的作用，人們必須對歷史加以組織，使其能夠用來闡明身邊正出現的問題。此外，所有權制度問題專家基本上也沒有把注意力放在從不合法的所有權制度向綜合的 106
第五章美國歷史上進漏的經驗教訓合法所有權制度轉變的過程上。我認為，其原因可能有以下幾點。 第一個可能的原因是，學者們沒有足夠的時間去考慮前輩們可能採取什麼樣的手段來創造出完善的所有權制度，並使其充分地綜合窮人的資產。畢竟，和大眾普遍持有的看法相反，向全體國民開放的所有權制度是近代才出現的一種現象，其歷史不超過200年。在大多數西方國家，廣泛的所有權制度改革的主要工作大約在一個世紀前才完成；日本則是在不到50年前才完成。既然綜合的所有權制度的創立更有可能是無意識發展出來的結果，而不是有意識地規劃出來的，那麼，發展中國家的國民還需要一些時間才能理解發達國家歷史上所有權制度的建立過程中的所有含義和經驗——-這並不奇怪。指望發達國家的學者們在這個問題上再投入更多的時間對他們也不公平。他們在解決了有關向合法所有權制度轉變的問題之後，也許沒想到還有必要再根據目前其他國家普遍的類似情況來解釋這場轉變中的具體細節。 第二個可能的原因是，所有權問題是從發達國家的角度來進行考慮的。目前所湧現出的大多數關於所有權的著作， 要麼把所有權的起源看成是天經地義的一件事，要麼把第三世界國家和前共產主義國家在創立正規的所有權制度的過程中所遇到的困難歸因於尚需論證的“文化差異”。 正規所有權制度的創立過程難以掌握的第三個原因在於，人們把所有權制度的創立同其他現象分離開來，這就很難掌握所有權制度的發展脈絡。由於社會實踐、風俗習慣和各種不正規的標準被慢慢地納入正規法律，西方國家向綜合的合法所有權制度的轉變曾進行了很長一段時間。 107
資本的秘密所有權制度的正規化過程被忽視的第四個原因是，不合法居民強烈要求把祖傳土地、受封得來的土地和其他公共財產納人正規的所有權制度，而社會對此作出的反應被其他歷史事件掩蓋住了。在美國，把正規的財產所有權授予開荒的農民和不合法居民，通常被看成是一種政治策略，用於激發起美國發展成為龐大帝國的信心，幫助先驅者開發巨大的人力資源和自然資源，緩和社會緊張局勢；這種做法最終也為在擴大化市場中進行資本創造和處理交易奠定了基礎。美國政府在克服法律制度與不合法居民和其他先驅們所制定的不合法協定之間的衝突時，使不合法居民擁有正規所有權的這種做法也可能已經導致了革命性時刻的到來—但這不是所有權何題專家們的主要著眼點。 請允許我再強調一遍，我並不打算在本章中重新書寫美國曆史，而是要用一種敘述的方式帶領讀者簡單地瀏覽一下美國的歷史。這種敘述方式會幫助我們懂得，發展中國家和前共產主義國家表面上的無序狀態實際上是在找尋一種新的法律秩序。我確信，這些國家的成功取決於政治家們的想像力和他們理解現實並推行必要的改革的能力。 美國歷史上的經驗今天，人們關心的是效仿美國包羅萬千的所有權法律，但很少有人深入思考其根源一這可以理解。在美國的所有權制度中，所有權的形式相當靈活多變，並且能夠不斷地包容新的協定和廣泛的公開參與——這是因為所有權制度的存在基礎決定了以上情況能夠變成現實。美國人因此認為這一基礎無可挑剔。®18世紀和 19世紀是美國歷史上的關鍵時期；正 108
第五章美國歷史上溺的經驗教訓是在這一時期，美國決定透過把在大規模人口遷移中產生的各種受歡迎的規則納人法律，使法律為大眾服務。從新威長起來的美國的森林和田野上，由移民們制定的各種不合法的 “法律“被納入了法律全書——我正是要關注這一變化，以此表明它對建立起有助於創造資本的所有權制度的重要性。 • 人口遷移我們從第二章中看到，在第三世界國家，大規模的人口遷移為法律制度帶來了巨大的壓力。在美國早期歷史上，情況也是如此。從1620年到1860年，英屬北美殖民地（即後來的美國）的移民人口從5000人左右發展到超過了3000萬人。 在這一時期形成三種趨勢：人口的快速增長（人口數量每20 年就增加1倍）、人口向國家最早的邊境及邊境以外遷移以及工業化城鎮的不斷發展。⑨1830年的時候，四分之一強的美國人口居住在阿巴拉契亞山脈以西；僅僅20年之後，這個數字差不多接近美國人口的50%。大西洋沿岸的許多州因此失去了巨大的人力資源和自然資源。根據一份資料，南北卡羅來納州“由於人口遷移所失去的人口數量，幾乎相當於兩州通過人口自然增長所得到的人口數量，因此兩州人口數量的增長差不多陷於停滯。佛蒙特州和新罕布什爾州的情況也是一樣。這兩個州的許多村鎮完全無人居住，房屋和穀倉開始腐爛，因為人們全都分散到各地去尋求更好的生活了。”⑤ 移民們經常發現自己和錯綜複雜的法律制度格格不入。 在政府看來，大多數移民不過是公共領地上的“不合法居民”， 是“闖人者”。這些移民非常貧窮，無法在土地上合法定居，只得被迫在別的地方生活。因此，他們經常定居在最艱苦、最無法忍受的環境中。但他們充滿了進取心，最終能克服極大的 109
資本的秘密困難生存下來並獲取成功。鹽湖城就是由逃避殘酷迫害的摩門教徒建立起來的——“一線文明緊緊地挨著山嶺地區，另外三面則受到沙漠無情的威脅。” 比城市本身更讓人震驚的是，自從布里格姆•揚 （Brigham Young）帶領一群被社會拋棄的可憐人來到日漸乾涸的沙漠的舊沙床上開始，鹽湖城不過才出現了134年。當時，揚曾宣告：“我們就住在這個地方。”這個地方？那群人中肯定有人認為揚已經被 2 000英里的艱難旅程折磨得精神失常了。然而，剛剛完成這一艱苦之旅不到幾個小時，摩門教的教徒們就開始在從沃薩奇嶺流出的小河邊上開鑿溝渠， 把水引入周邊的沙漠，希望能把沙漠變成哺育他們的耕地•••自在克里克城邊挖出第一鍬土的56年之後，摩門教徒在若干個州內總共擁有600 萬英畝水耕田或半水耕田。1902年，美國政府在摩門教 “法律”的指導下，以摩門教徒的經驗為基礎著手推行水耕田發展計劃，並且大都由摩門教徒進行管理。® 正如鹽湖城的歷史所表明的那樣，移民們不僅僅改變了自然界的外觀，而且還改變了社會制度和政治的全貌。 像摩門教徒一樣，其他移民組織也拿起鐵鍁，開創新的生活。有些人想定居，有些人只想作短暫的停留，還有些人則希望能快速地收穫勞動成果。面對這些要求，移民們認識到規 110
第五章美因歷史上這漏的經驗教訓章制度對於在迥異的生活中維持秩序非常重要。不幸的是， 政府制定的法律往往無法為他們提供多少相應的指導，或者相當不適用於他們面臨的現實狀況。移民們別無選擇，只能把英美兩國的法律傳統和他們自己的常識融會在一起，開始制定屬於他們自己的“法律”——特別是有關所有權問題的 “法律”。結果就出現了兩種法律和經濟制度中的“既定所有權的大集合”②—其中一種制度是編纂起來寫在法令全書裡，另一種制度則在實踐中發揮作用。因此，在美國的雙重法律和經濟制度下，大多數財產所有權和所有權協定開始由不合法的“法律”所決定。 新生的美國人在18、19世紀時期的遷移已經導致了所有權法律的革命。在我們看來，這場變革中最具有重要意義的之處是，在這一時期，移民們不受法律支配的所有權協定不斷發展，成對美國羽翼未豐的法律制度的主要挑戰。 破壞法律從1785年到1890年，美國國會粗淺地根據傑斐遜主義者“主權在民”的理想，透過了500多個不同的土地法案。然而，與這些法案相關的複雜手續經常會阻礙這一理想的實現。 個別州甚至制定出它們自己的關於所有權和土地分配的規章制度，極大程度地幫助和保護了有財產的特權人士，結果使形勢更加混亂。美國此時的所有權制度非常呆板，法律條文煩瑣、過時，變成了移民們保護和穩定其財產所有權的主要絆腳石；這些移民於是脫離官方的法律制度，成為“不受法律管豬的不合法居民”。 此外，美國所謂的處女地“並非無人居住，而是被人合法 111
資本的秘密地佔據著。重新分配這些土地需要廢除印第安人的領土要求並趕走印第安人—這個過程並不簡單”®。當地的“居民本身並不是惟一的複雜因素；美國在獲得原先屬於法國和西班牙的土地之後，那些早先時候根據其他國家的法律制度而提出的土地權利要求加劇了法律上的混亂狀況”⑨。美國的所有權政策也“受到了早期被派來執行這些政策的‘劣等政客’ 的嚴重阻礙。他們無能、遲鈍、貪汙腐敗，疏於公共事務，忙著從事土地、鐵路和城鎮地塊的投機買賣，中飽私囊”心。然而， 貪汙腐敗和無能並非只限於政客。在整個 19世紀，“到處都有人蔑視法律，密謀策劃，僱傭他人對公共領地提出所有權要求，然後為被僱人員提供用於在土地拍賣之後購買土地所有權的土地證書。這些被僱傭的愧儡隨意地發偽誓，並簽署聲明說他並不代表任何人，只是想獲得土地供他個人使用。”① 其後果毫不令人驚訝：所有權法案的執行在美國引發了大量糾紛—“這是傑斐遜主義者的理想中所沒預見到的。“1美國所有權制度的問題甚至惹惱了國家的最高法律部門。19世紀20年代，美國聯邦最高法院大法官約瑟夫•斯托裡（Story）寫道：“也許還要過很多年，由所有權法案引起的訴訟才會結束•••因為這種法案永遠不為人所熟悉。它採用了一種特別的‘方言’，就像某些外國法學一樣還有待探索和硏究。“®斯托裡大法官的言詞之中不乏嘲諷；他也承認，美國 “不是一個古老的保守社會，而是一個法律範疇內的新國家心。 焚燒喬治•華盛頓的農場早在政府賦子他們相應的權力之前，移民們就在邊疆定 112 •.…
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓居、開墾土地，建造房屋、轉讓土地和建立信用。然而，當局始終認為，儘管這些移民們有進取心，但他們正在公然違背法律。政府於是開始採取行動，把越境的不合法居民從公共和私有土地上驅逐出去。可以想見，這就掀起了一股對法律制度的仇視。 19 世紀初期，緬因州的一位律師評論說：“不合法居民的性格中敏顯著的特徵是對法律抱有激烈的、不可平息的仇恨。 他們最不喜歡的縣治安官及其官員註定會成為這股仇恨的受害者；死刑判決書和驅逐令也不會再讓移民們感到害怕。他們宣稱，律師這一職業必須取消，法律必須被根除，而他們的辦公室則應該被燒成灰。”心此外，不合法居民的不滿決非孤立無助或者僅僅侷限於邊疆地區，他們的怒火甚至威脅到了 “國父”，即美國的第一任總統。當喬治•華盛頓試圖把不合法居民從他在弗吉尼亞的農場上趕走的時候，他的律師警告說： “如果他勝訴，移民們可能會燒掉他的穀倉和籬笆。“0 不過，儘管移民們非常貧窮而且仇視政府，但他們大體上還是平和的。用一位歷史學家的話來說就是，“不合法居民 （和其他美國公民一樣）具有高尚的品德⋯•他們只是受到了植根於人民主權論中的、強烈的自然法權觀念的激勵”。他們也渴望擁有法律和秩序。約翰•菲利普•裡德（John Phillip Reid）指出，移民們在穿越美洲大陸時，“絲毫沒想到用暴力或者偷竊來解決問題。我們知道，他們有些人用長蛆的死牛肉作食物，而他們本可以射殺周圍隨處可見的健康牲口•⋯如果他們乞討不到食物，他們就去借；如果借不到，他們就依靠自己的信用。“心所以說，人們對“蠻荒西部”的普遍看法並非總是像傳說 113
資本的秘密中那樣野蠻。相反，移民們受到了為財產增加價值的能力的影響，認為法律應當承認他們的勞動價值，認為他們創造出的剩餘價值使他們的權利要求具有了合法性。於是，他們“堅持認為，是他們的勞動、而不是什麼正式的書面所有權檔案或是隨意劃定的邊界線，才為土地帶來了價值和建立起固定的所有權”心。許多移民“假定某些法律原則是不可更改的；只有當法律和他們的權利產生分歧的時候，他們才對當局發起挑戰“@。因此，他們團結起來維護他們關於士地的不合法協定 —他們生活在這片土地上，也正是由於他們的勞動才使土地的價值得以提高。 眾多的不合法管轄許可權保護不合法居民的財產所有權的組織不斷增多。單單在加利福尼亞，在1849年發現黃金之後的幾年裡，“就出現了 800多個分離的、非正式‘司法’管轄區，每個管轄區都有自己的章程”④。早在18 世紀中期的佛蒙特州，一群群不合法居民用下列方式建立起他們自己的城鎮：“幾個相互獨立的不合法居民佔據一塊土地，建造小屋。後來，當集合起足夠多的人數時——通常大約30人左右—他們就會把一份憲章送到紐約，要求承認這片土地歸他們所有：他們的請求通常會被批準。”② 移民們會形成共識來保護他們對土地所提出的權利要求，結果“在移民中間形成了根據共同的認可和共同的需要而產生的習慣法”的。當時有人強調說，“這些組織是人們在互相幫助中形成的，用以互相支援和保護對方所要求的權利⋯•••儘管這種‘權利要求法案’不是由國家制定的，也不是 114
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓來自法令全書，但它確實是一項法律。這項法律源於人們自已，由人們自己制定；它的命令同時也具有強制性。”好不合法居民們似乎並不想徹底更換現行的法律制度。他們的不合法協定主要用做向尊重法律的方向發展的道路上的臨時過渡。某一定居者組織的章程清楚地表明，“組織起來的居民們相信政府會採取措施保障他們的權利要求：因此，居民組織僅僅是暫時性的權宜之計”®。在建立這些臨時性組織， 從組織之外的人手中獲取、擴充套件和保護他們非正式的所有權的過程中，居民們認識到了建立不合法協定的必要性，以此使他們希望獲得的正式權利在文字上具體化。 和“渴望得到土地的人”和平相處在美國，從凌駕於法律之上到尊重法律的轉變並非總是有意識地實現的。綜觀18、19世紀，美國的律師、法官和議員們可能根本沒有意識到，所有權的概念正在他們眼皮底下發生引人注目的變化。一位評論家指出，律師和法官們“沒能跳出應用法律政策的具體事務；他們也沒有努力去檢查和重新定義政策本身”®。同樣，在政治家中間，也沒有“在全國範圍或州範圍內，最小限度地對政策有重點地進行連續的公開反省•••國家針對本質上屬於公眾所擔心的事務而制定的決策分散在眾多的市場決策中。這種現象出現得相當早，也非常全面，甚至沒有一家公共機構曾試圖從總體上對其進行考慮”。④國會也不急於修訂或重新制定已經批准生效的複雜的公共土地法案。 不過，確實有個別政治家從各方面對移民們的不合法協定作出了反應。可以想見，有些人只是簡單地透過驅逐、燒燬 115
資本的秘密移民們的房屋、破壞他們開墾出來的土地，來打擊移民們不合法的規章制度。但更多精明的政治家們懂得，“除非和這些決心得到土地的移民達成某種妥協，否則國家就會不可避免地失去大筆收人——因為這些移民不可能被趕走。“®這些官員 “對自己無力制止的許多行為採取默許或承認的態度”®。在有些情況下，政治家們最後還清楚地認識到，“為了對土地進行系統化的管理”，政府需要“採取暫時性的權宜之計，例如減免部分居民的債務和平息各式各樣的疆域上的土地所有權糾紛”@。 透過這些措施，美國的政治家們似乎已經邁出了把移民們的不合法所有權納人正規的政策和法律的第一步。因此， 把所有權授予正在積累資產的移民，就是承認他們在土地上所付出的勞動。在這個過程中，政府模模糊糊地開始意識到根據所有權創造剩餘價值的重要性。其結果是，在美國經濟發展的關鍵時刻，不合法所有權的擁有者開始以各種方式推動法律變革和司法創新。這場轉變非常重要。更有意義的是，這一轉變產生於社會的最底層。 是不法行為，還是法律制度上的衝突？ 在18、19 世紀，成千上萬美國人在正規法律的範圍之外開展經營。但是，有一位美國歷史學家提出了疑問：“在被歷史學家們認為是不法行為的現象中，有多少行為真正代表了本質上無法互相調和的法律原則之間的衝突？”④因此，部分人所說的“不法行為”也許只是社會底層的“立法”和社會高層的立法之間的牴觸。社會底層的人根本不是罪犯；他們組織社群、建立學校、修建房屋、銷售土地。最重要的是，移民們 116
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓 “對無效，過時的正規法律制度進行了修改，使之更具靈活性， 更加適應於當地的現實狀況”®。他們對法律的“修改“變成了國家事務；用另一位歷史學家的話來說，“這只是因為他們在面對國家制定的所有權法律的時候，採取了反對的態度"④。 在這裡，對發展中國家和前共產主義國家的教育意義是， 美國人開始一點點地認識到真正的罪犯和不合法居民之間的差別。經過相當長的一段時間，美國人最終明白，儘管他們的法律制度在書面上顯得很優雅，而且還結合了最優秀的法律傳統，“但土地制度從未和美國人獲取土地的實際方式徹底吻合”“。結果，“移民們創造出不合法的修正方法來調和他們面臨的現實狀況和法律設想的狀況之間的各種矛盾”的。美國政府無法繼續打擊這些不合法的“法律”，也不能視而不見， 於是開始努力將其納人正規的法律制度。 這種心態的轉變在“優先權”原則中看得最清楚—”美國法律用‘優先權’這個詞來表示，在把某一塊公共土地賣給普通大眾之前，在這塊土地上不合法定居的人有權購買這塊土地”國會在19世紀上半葉所制定的各種法律都確認了這一原則。因此，美國的法律制度“是從實際存在的社會團體之間及其內部的社會與經濟的相互關係結構中發展出來的 ……法律一方面從鏊個社會的結構和習慣中向上發展，一方面從社會統治者的政策和價值觀向下延伸。法律有助於把二者結合在一起”。®無論“人們如何理解美國所有權制度的早期發展歷史，不同的法律來源顯然影響了法律的概念”。®不合法的社會部門發揮了基本作用。 117
資本的秘密推行專屬於白人的所有權為了避免對歷史的錯誤理解和偏見，我們必須指出，在美國所有權制度的發展歷史上，從不合法向合法的轉變還是帶來了具有一定危害性的後果。美國的領士有些是從殖民地發展而來的，有些是美國從其他國家手中搶來的；在這些地方定居的各種不同的人口迅速開始了對社會資源和團體地位的競爭。結果，企業家的地位以及市場和資本的發展“帶來了不同種族之間的激烈衝突：印第安人、歐洲人、墨西哥人、非洲人、 中國人和日本人”®。在和印第安人的戰爭中，圍繞著美國士地政策的所有權制度開始形成。19世紀下半葉，美國政府和印第安人之間爆發了三場戰爭：1872—1873年在加利福尼亞-內華達邊境上的莫多克戰爭；1854-1890年在達科他、內布拉斯加、蒙大拿、懷俄明等地的蘇族戰爭；1881—1900年間在亞利桑那和新墨西哥的阿巴契之戰。這些戰爭毋庸置疑地在美國人的生活和文化上留下了痕跡。事實上，在一些有思想的評論家看來，“小大角羊”、“沙河”和“受傷的膝蓋”等遺跡，“坐著的公牛”、“瘋馬”@和傑羅尼摩的讓位，以及美國印第安人事務署執行的同化計劃都在某種程度上表明，宅地法案“是一種手段，用於在有爭議的領土上推行專屬於白人的所有權”④。 在美國，“種族關係等同於所有權的分配、使所有權發揮生產力的勞動和資本的運用，以及利潤的分配”@。在這一過程中，政治家和移民們結合在一起，排斥、忽視和犧牲少數民族的權利。19世紀後期的平民主義運動也許可以被看做一個事例，表明工人階層對不合法社會部門內移民和黑人勞工 118
第五章美國歷史上漏的經驗教訓的新一輪增長浪潮的不滿再次復甦。“平民主義論者和保守的民主黨人都無法控制黑人選票；他們一致同意藉助國家憲法修正案把黑人徹底排斥在選舉之外，藉此可以只讓白人贏得選舉（和所有權）。”配因此說，在18、19世紀的美國，所有權的發展經歷了一場相當大的轉變，但有充足的事例表明少數民族並不是這場轉變的主要受益者之一。 使美國人的資產可以互換詹姆斯•威拉德•赫斯特（James Willard Hurst）曾經辯論說，19 世紀時美國法律制度的發展透過建立可交易專案，對促進經濟增長起到了幫助作用。例如，“無條件繼承權可以方便地轉移所有權⋯⋯公司可以自由地以股票和債券的形式大量地增加可交易的貨物⋯⋯反對永久權和儲蓄法的規章制度同所有權協定發生了衝突，因為所有權協定無限期地束縛住了所有權檔案，使所有權無法轉移。”④因此，19世紀時美國法律變革和司法創新的歷史似乎使下面的論點具有了可信性， 即：如果政府不把人們的眾多不合法協定納入法律制度，就不可能實現經濟增長。 在19世紀初期，美國藉助一個分散、瑣碎、互不關聯的系統，來整理關於所有權和管理所有權的規章制度的資料。人們當然通常也就只能在農場或城市定居點的基本分類目錄、 個人筆記、非正式章程或者口頭宣誓誓詞中找到這類資料。 同今天的發展中國家和前共產主義國家裡的情況一樣，大多數有關所有權的資料只和當地社群聯絡在一起，而相關的管理條倒無法藉助協調的系統化表述網路使任何人在任何時間都可以查詢到關於所有權的資料。儘管美國官員們可能沒有 119
築本的秘密認識到這一點，他們還是建立起了全國性的法律—例如優先權法案和採礦法案—迅速地把所有分散孤立的所有權數據融入到新的正規所有權制度中。 結果是，美國人無需再接近資產或者同資產發生直接、實在的接觸，就可以獲得關於該資產的經濟和社會價值的描述； 他們也無需再為購買土地而花費大量的錢做城際或州際旅行。逐漸完善的正規所有權制度為美國人提供了使擴大化市場發揮作用所需的全部必要資料。例如，房屋現在可以用所有權檔案來表述，使整個國家和整個世界都可以知道誰是屋主、與這所房子相聯的種種權利又是什麼。重要的是，廣泛的正規所有權檔案的出現使美國人可以把他們的財產從小型的、分散的範圍轉人世界範圍內的擴大化市場。 在18、19世紀，法學家、政治家和移民們爭先恐後地去定義所有權的法律屬性。在某種意義上，“就出現了兩種互不相讓的所有權概念：一種概念與經濟發展相聯絡，強調所有權動態的一面；另一種概念與所有權在快速變化中的安全性相聯系，強調其靜態的一面。”配這基本上就是一場所有權的革命，大多數不合法居民和礦工都是積極的、精力充沛的、有表達能力的革命者，是他們發起了這場革命。重要的是，移民們間接地迫使美國政治家和法學家跳出了英國習慣法的範例。“儘管美國和英國使用同一種語育，但在美國，關於所有權的經驗理論和所有權的指代物已經發生了巨大變化，‘所有權’一詞的意義和用法註定完全不同於英國用法。”®最終，在美國，開始出現了一種由不合法協定和成文法律融合而成的、具有實用性的所有權制度， 為美國的經濟發展增添了動力。 120
第五章美國歷史上遺冪的經驗教訓對第三世界國求和前共產主義國寮的重要意義儘管美國和第三世界國家、前共產主義國家之間有重大差別，我認為，美國 18、19世紀時所有權制度的發展歷史表明，第三世界國家和前共產主義國家還是可以從美國在融合不合法的和正規的所有權制度時所產生的分歧和壓力上學到很多東西，並藉此把個國家納入一個大規模的、擁有資本創造力的市場經濟。美國的成功經驗只是證明了霍姆斯大法官的看法，即“法律的本質不是邏輯，而是經驗”。在所有權法律的發展道路上，不合法居民的發展引發了一場革命，一場依法進行的革命。美國的立法者採取多種方式，在鬆散的不合法協定的基礎上，創造出一套全新的正規所有權制度；絕大多數美國公民都能享有並適應這套制度。 這並不是說，發展中國家和前共產主義國家應當育目地模仿美國的轉變。事實上，它們應當小心謹慎地避免美國經驗中的許多負面影響。但是，正如我們已經看到的那樣，發展中國家和前共產主義國家還是能從中學到許多東西。主要的經驗教訓是，假裝這些不合法協定不存在，或者不採取策略把它們納入法律部門就試圖將其廢除是傻瓜的行為；而發展中國家的情況卻正是如此—一我們在第二章中看到，發展中國家和前共產主義國家的大多數人口目前都處於不合法的社會部門，掌握著上萬億美元的蛋化資產。不管有多麼勉強、多麼不情願，美國政府還是逐漸地使自己和現實趨於妥協。 在本章的下一個部分，我將更加詳細地分析美國如何面對這些現實及其理由，我還要更加仔細地研究以下幾個方面的問題：（1）在英國北美殖民地以及後來的美利堅合眾國裡， 121
資本的秘密非正規現象的出現；（2）在北美移民們中，不合法定居現象的增長；（3）政府為限制不合法居民的財產所有權所做的努力； （4）正規法律的代價；（5）保護非正規權利的組織的出現及其結構：（6）非正規現象對政治家們日益增長的影響；（7）美國政治家如何透過運用優先權法案和採礦法，把非正規組織融入美國新的正規法律制度。 第二部分：向普及的資本主義法的轉變拋棄陳舊過時的英國法律西歐人於16世紀開始向南北美洲發展，引發了一場史無前例的移民運動；歷史學家伯納德•貝林（Bernard Bailyn）稱之為“有記錄的歷史上的最重大事件之一”配。根據貝林的文章，在英屬北美殖民地，“一群飢寒交迫、精疲力竭、憂心忡仲的男男女女⋯•集中在大西洋西岸，凝視著被濃密的森林覆蓋著的荒野。他們手握老式的大口徑短槍，捧著《聖經》，肯定有人已經想起了被他們拋在身後的世界。”電在多數對舊世界的回憶中，處於中心地位的是如何建立和重建社群、解決糾紛、獲取土地、成立政府部門。這些行動不可避免地會引起衝突，而法律制度在解決這些衝突的過程中發揮著是著的作用。的確，“由於第一屆殖民政府是在合法的檔案和憲章的基礎上建立起來的，法律應用於早期的美洲各地⋯⋯殖民地經濟在規範價格、工資和產品質量的法律下進行運轉。法律使人們掌握了銷售土地或把土地饋贈給他人的辦法，為人們提供了一個解決籬笆破損、牧畜迷路等爭議的 122
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓場所；它甚至還教育人們如何做禮拜、結婚、撫養孩子、對待僕人和鄰居。”羽然而，大多數殖民者並不理解英國法律中的技術性問題。 許多人不知道甚至根本不想知道法律檔案之間的差別、法律和平等以及其他細微之處。儘管他們不懂英國法律，他們還是接受了英國的統治，屈服於“甚至在英國也已經過時的法律條文”®0。在從政治自治到土地的使用和分配等事務，殖民者開始明顯地背離已經基本上不符合殖民地生活現實的英國法律。彼得•查爾斯•笙弗（Peter Charles Hoffer）強調說：“在理論上，這些移民屬於英國國王個人領地上的一部分（而且全都要服從於他的法律），但現實優先於理論。由於殖民地遠離英國、人煙稀少、自然資源豐富，佔據著這片土地的又是一群清楚自己的思想、掌握了討價還價的本錢的男男女女，因此，殖民地慢慢地向自治政府發展。”$D 在財產所有權領域內的問題上，英國的習慣法通常不適於處理由人口遷移和殖民運動所造成的意想不到的問題。特別值得注意的是，英屬北美殖民地土地遼闊，給第一批移民帶來了他們在歐洲不曾想到的大量機遇。“美洲大陸上的大部分土地天生就便於開墾，或者已經被印第安人開墾出來；英國人（和其他歐洲人）一踏上這塊土地，就忙著分配新的財富資源••結果，人們輕率地忽略了對細節問題的認真關注。他們能容忍土地分配和土地記錄上的不精確之處，幾乎並不關心有秩序的發展計劃；而殖民地當局原本期望人們會遵從這一計劃。”®當然，不是所有的土地都很肥沃，被印第安人開墾出來的土地也不能很輕易地維持農民們的生計。結果，早期的美洲移民“需要的不僅僅是‘土地’；他們需要排水情況良好 123
資本的秘密的土地用於開墾，需要開闊的草原為牲畜提供飼料”0。美洲移民們在尋求這樣的土地的時候，經常隨意地遷移、跨越疆界、耕種土地、建造房屋—然後又將其全部拋棄，遷到更肥沃的土地上。 這種情況使所有權制度充滿了大量的可變性和不合法性。戴維•托馬斯•康尼格（David Thomas Konig）在分析馬薩諸塞殖民地的法律變革時，大致描述了加劇人口遷移的官僚主義和技術性失誤的情況。例如，在殖民地時期的前幾十年裡，馬薩諸塞缺少便於應用的正規所有權制度基礎，用於對英國控制下的土地進行測量和繪圖。根據康尼格所言，馬薩諸塞的土地制度中的分歧和不規範現象，至少部分歸因於鋏乏統一的測量制度。誠然，在整個馬薩諸塞地區，殪民當局經常無法就劃分土地的方法達成共識。“例如，在劃分地塊時應採用直線還是根據自然地理特徵，人們達不成一致意見。”某個殖民者“在權利宣讀時，以為他獲得的300英畝土地星長方形；但令人沮喪的是，他後來發現他隔壁鎮上的鄰居的地塊是圓形的，這塊圓形土地有一個弧從他的土地上劃過”。土地測量程式上的技術不足也加劇了不確定性和混亂狀況。康尼格指出，在北美，由於人們難以彌補子午線的變化，通常會造成互相重疊的所有權要求—一直到1763年時，約翰•溫思羅普四世（John Winthrop N）才設計出一張土地測量變化表。“ 從英國統治下取得政治上的獨立並沒有使前殖民地從個體上或者使整個新國家從整體上解決土地和人口遷移的問題。事實上，越過阿巴拉契亞山脈的人口遷移浪潮使對在美國西部定居和發展所存在的激烈爭論發生了分化。移民們經常侵入印第安人的領地，卻又想得到印第安人的保護；他們還 124
第五章美國歷史上進漏的經驗教訓想透過場外交易出售多餘的農作物，讓法院承認他們對已獲得的土地的所有極。每不幸的是，隨著美國從附庸的殖民地轉變為一個自由的主權國家，移民們的多數要求和希望沒有引起重視。事實上， 在19世紀初期，美國的所有權制度尚處於混亂狀態。現行的所有權法案和充滿敵意的立法者加劇了移民們正面臨著的危機。保羅•蓋茨（Paul Gates）對弗吉尼亞和肯塔基的不合法居民和土地法案進行了初步研究；他在文章中說，正規的法律制度造成“訴訟費用不斷增長一一這些訴訟包括宣佈所有權文件無效、排斥申請同一權利的競爭對手、保護土地免受侵犯和掠奪”。從此，正規法律制度的不充分性，再加上“法院費用和高息借貸”，“成為對投資安全性的長期威脅，使訴訟人處於持續的不安之中。“90 實際上，在弗吉尼亞和肯塔基這樣的州里，居民們“通常要和若干個土地所有人治談土地所有權的問題；甚至在他們買下土地並提高其價值之後，也很可能會有人利用優先權原則將他們驅逐出去。”0可以想見，時常定居在這類土地上的移民並不擁有土地的正規所有權。1802年，一位外國遊客在遊歷肯塔基的時候指出，他所停留過的每所房屋的屋主都會對鄰居的財產所有權的公正性表示懷疑。® 嘗試進行士地分配製度的改革只會加重土地和所有權問題的困難程度，同時還會使移民們非常擔心會失去本來可以獲得的、表面上的土地所有權。一位現代評論家在評論肯塔基的土地改革時強調說：“很多居民藉助這種混亂狀況保障土地的安全⋯（因此）許多人不敢堅持他們的權利，害怕會被強迫交納數量可觀的保證金。”®在18 世紀和 19世紀初期， 125
資本的秘密 “舊的問題解決之後，新問題又出現了。對所有權的確認一直存在著困難，因為所有權已經變成一個更加難以理解的模糊概念，如同被廢除了的許可權法案一樣令人惱火和難以駕馭。”郵很簡單，美國的法律制度基本上已經不能有效處理發展中的移民人口問題。 在這種混亂狀況下，移民們繼續在邊疆地區定居。1848 年1月24日，詹姆斯•馬歇爾（Jamnes Marshall）和一群印第安人、摩門教徒在亞美利加河沿岸發現了黃金。儘管礦工們宣誓保守秘密，但沒過4個月，舊金山的報紙就刊載了這一發現。這一發現“可能引發了歷史上規模最大的一場自發的人口遷移浪潮，人們衝向加利福尼亞去淘金”®。其直接後果具有深遠的意義。“農民們扔下犁耙，士兵和水手們紛紛開小差，店主們放下業務。舊金山在一夜之間變成了空城。”&不到一年，加利福尼亞就出現了10萬名礦工；兩年後，這個數字幾乎翻了3倍。 如同定居在美國其他地方的移民一樣，衝到加利福尼亞的移民們發現有成百上千的人聲稱對他們踏上的土地擁有權利。在“淘金熱”的年代裡，加利福尼亞“有很多政府贈與墨西哥人的土地，差不多佔總面積的9%，而剩下的大多數是沙漠、山脈，或者人跡罕至”®。此外，“由於不斷出現的各種士地法案，聯邦政府對批准採礦權利的程式不置一詞。”的墨西哥人的贈與地、不見蹤影的地主、渴望得到土地的定居者以及不健全的法律制度之間的矛盾一觸即發，為新的加利福尼亞居民帶來巨大的風險。如果“他們定居在墨西哥人的贈與地上，希望政府不接受墨西哥人的權利要求，那他們可能會失去土地的增值部分；如果他們從權利申請人手中購買土地，而這 126
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓個權利申請人的土地界限後來又經過調整，或者他的所有權申請被駁回，那他們就有可能失去購買土地的費用以及土地的增值部分”的。1851年，美國國會成立了一個委員會來評定墨西哥和西班牙贈與地的有效期限。儘管委員會批准給他們的正式有效期一直到1856年，但“法庭和土地總署通常直到更久以後才採取“最終行動。結果，“土地委員會對土地承讓人和移民都構成了威脅⋯⋯很顯然，批准程式耗時越長，引起訴訟和暴力的可能性就越大。”60 在馬薩諸塞、肯塔基和加利福尼亞這些地理分佈狀態分散、情況迥異的地方，18—19世紀，不斷出現的人口遷移和人口增長不斷地給法律制度帶來沉重負擔。不管移民們走到哪裡，都會碰上大量算不上無主的土地、複雜的正規所有權法案、互相排斥的所有權權益、效率低下而又充滿敵意的制度以及混亂無序的土地分配步驟。美國的歷史表明，隨著移民們不斷地在公共和私人領地上修造房屋和建立社群，法律制度開始不適應於這些非法的居民。簡而言之，美國的移民變成了不受法律支配的居民。 “斧頭權”：所有權問題成為法律的全部內容在環繞在法律、土地和財產周圍的無序狀態中，移民們認識到，他們要生存、要進行貿易、要耕種，或者甚至要消費，都必須在官方法律之外進行。事實上，不合法定居現象同美國本身一樣具有悠久的歷史。根據阿米莉亞•福特（Amelia Ford）對美國土地制度中的殖民先例所作的研究，“在馬薩諸塞港灣公司遷到新英格蘭之前，到處都有未經許可擅自定居的移民⋯⋯康狄格的第一批移民從法律上來講也是闖人 127
資本的秘密者，他們只能把自己的權利建立在佔領和購買印第安人計程車地的基礎上。”®在馬里蘭的早期歷史上，法國人和其他非英國人根本無法依照土地贈與條件的要求合法地擁有他們所定居的土地。1727年，賓夕法尼亞開始出現非法定居現象，立法者對那些“經常每發現一塊空地就居住下來的”移民提出了抗議。正如一位歷史學家所說，美洲殖民時代的不合法居民沒有“絲毫的權利”®就已經佔領了10萬英畝的土地，並使其價值得以提高。 早在1634年，馬薩諸塞的地方常設法院試圖限制非法定居現象。法院規定：“贈與自由民的土地必須記錄在案，並把一份副本送交法院。土地測量要由一個常住居民和四個自由民進行。“這樣，似乎是“出現了一個井然有序的制度，有利於清教徒在生活的各個方面都保持正統；然而實際情況並非完全如此”。由於大部人都未能“根據1634 年和 1635年的強制令來佔有土地，常設法院被迫於 1637年再次頒佈法令，要求‘採取措施促使人們對土地進行登記，或者對不執行者處以罰款’。 在包括新英格蘭在內的各個殖民地（以及後來的美國各州）內，有產階級的政治家們認為不合法居民只不過是非法的入侵者，認為他們的活動沒有任何功績可言。然而，當時還沒有有效的法律手段來調和已經出現的眾多衝突。結果是，不合法居民們轉而尋求各種有效的實際方法，為將非法定居行為合法化創造方便之門。許多最激烈的衝突發生在人煙相當稀少的邊遠地區，例如現在的佛蒙特州和緬因州。在美國獨立戰爭爆發以前，紐約和新罕布什爾都對佛蒙特提出了領土要求。“為了智勝紐約，新罕布什爾的地方行政長官本寧•溫 128
第五章美國歷史上遺的經驗教訓特沃斯（Benning Wentworth）“根據‘所有權問題是法律的全部內容‘這一原則•…把佛蒙特的土地免費贈與新罕布什爾和馬薩諸塞的居民•••⋯結果是，從 1764年到1769年，131個鎮區被贈給6 000多個經過挑選的個人組織。“好不對任何地方宣誓效忠的不合法居民緊隨其後，很快就佈滿了整個地區。事實上，“移民們開始擁人佛蒙特，定居在任何符合他們想像的地方”。@在更早的時候，移民們就意識到了統一行動的重要性，開始“先向新罕布什爾的地方行政長官請願，後來又向紐約的地方行政長官請願，要求把包括他們的定居點在內的土地授予他們，或者要求頒佈法令，承認他們對土地的所有權“的。儘管兩個殖民地都試圖透過不斷地來取驅逐行動來阻撓他們的申請，不合法居民們還是完全控制了佛蒙特地區；伊桑•艾倫（Ethan Allen）和“他的追隨者們”在獨立戰爭後為佛蒙特贏得了州的地位。“非法定居力量”的偉大成就所產生的結果在於，他們的所有權協定得到了正式承認。 在其餘各地，政治家們也試圖控制不合法居民，以加強政府的政治或經濟地位。17世紀70年代，馬里蘭的巴爾的摩勳爵利用不合法居民來“佔領東海岸和特拉華灣地區一些有爭議的領土”®。賓夕法尼亞人為了保證他們的收人不受損失，於是來取措施，“釋出指令說，人們可以以開始定居時的土地價格購買所居住的任何土地，但利息要從開始定居時算起， 並減去土地的增值部分；不這樣做的人必須交納與購買土地的金額相當的免役稅。”®然而，賓夕法尼亞人很快發現，如果不合法居民不願意付款，政令就非常難以執行。事實上，“情況變得很明顯，除非和這些堅決不願被驅逐出去並且渴望得 129
資本的秘密到土地的移民達成某種權宜之計，否則大筆的收人不可避免地會流失⋯⋯因此，賓夕法尼亞的土地署對許多它無力阻止的行為採取了默許或承認的態度，於是在正常權利之外又出現了許多特殊的、地方性的土地所有權形式。“夠在英屬北美殖民地，非法定居現象經常受到急於開發殖民地資源的有產階級政治家的鼓勵。在大多數殖民地裡，政治家們認為領土的擴張只能透過人口的遷移來完成。為了達成這個目標，他們允許個人和團體在未開發的土地上定居，並承認其為佔領土地和提高土地價值所付出的努力。根據福特所說，在弗吉尼亞，“佔領一塊土地只需建起一座房屋、開墾一英畝土地，並保持一年；如果三年內還完不成上述要求，這塊土地則歸國家所有。”好根據馬薩諸塞的法律，定居者的責任 “包括實際控制某塊土地並保持三年；建造起一定大小的房屋，通常為18或20平方英尺；開墾出5～8英畝的土地用於耕種和收割”例。 不合法的居民們希望透過此類定居政策來獲得土地所有權，但在保護所有權的過程中，他們經常發現正規的所有權制度非常煩瑣或者非常複雜。福特還指出，“土地署太遠，要辦的事務非常令人困惑，程式也很拖沓，根本不適合務實的“不合法居民。®居民們於是建立了他們自己的非法所有權制度， 為他們希望擁有的土地做上記號。透過“斧頭權”、“小屋權” 和“玉米權”，許多美國人拋棄了正在變得不適用的英國法律， 而是選擇利用不合法手段來獲取土地。 不合法居民把泉水源頭的一些樹弄死，在一顆樹或幾顆樹的樹皮上用他們的姓名縮寫做上記號—這樣，他們就獲得了“斧頭權”。早在17世紀60年代，馬里蘭的不合法居民 130
第五章美國歷史上遭漏的經驗教訓就有一種傳統：在土地測量前，他們給想得到的土地上面的樹做上記號。一位評論家說：“總測量員自己就允許這種行為。”②到獨立戰爭結束時，這種在樹上做記號來表明對土地的所有權的做法已經非常普遍；一位軍官寫信給國防部長說： “邊疆地區的居民習慣用他們所說的‘斧頭權’或透過使土地增值來佔據量好的地塊，以為那就是一份完備的所有權文件。〝② “小屋權”和“玉米權”是另外兩種標明土地界限的不合法方式，分別指建造起一座小屋和種上一棵玉米。最重要的是， 這些權利就像殖民地當局頒發的正式所有權檔案一樣，可以進行買賣和轉讓。一位當代評論家說：“那些希望在自己喜歡的土地上居住的人會從做這些記號的人的手中買下這些權利，而不是和他爭吵。“8的確，儘管移民“不知道自己到底轉讓了什麼樣的正規權利”，該評論家並不否認不合法居民的主導地位，也不否認居民們在邊疆地區獲得的不合法權利的“合法性”。 儘管殖民地的政治家們對這種不合法協定採取了含蓄的默許態度，不合法居民們遭遇的還是一個充滿敵意的世界。 考慮到他們不斷地侵入別人的土地、和印第安人發生衝突，對他們的敵意還可以理解；但不合法居民還對有產階級的特權人士構成了威脅；這些特權人士害怕會失去他們持有所有權證書的大片土地。正是出於這個原因，喬治•華盛頓在1783 年激烈地抱怨說：“匪徒們藐視所有權威，在犧牲大多數人利益的情況下掠走並消耗掉了這個國家的財富。”®不合法居民透過地方性的社會契約獲得了土地的所有權，但有了喬治•華盛頓這樣的敵人，在他們的權利被社會承認之前，形勢註定會 131
資本的秘密變得更加不利。 射殺縣治安官為了控制非法定居的浪潮，政治家們採取的第一個措施就是試圖把不合法居民從被他們佔領的土地上趕走。暴力不可避免地隨之而來。緬因就是一個生動的相關事例。在美國獨立戰爭爆發之前，馬薩諸塞聲稱對緬因地區擁有所有權，馬薩諸塞的移民也已經開始在緬因定居。最初，馬薩諸塞的政治家根本不理會緬因地區的不合法居民人口的快速增長。然而，獨立戰爭之後，“馬薩諸塞州的財政處於崩潰狀態，流通貨幣也大幅度貶值⋯…它急需透過賣出空置的領地獲得收益。”®馬薩諸塞的政治家們突然擔心，即使能把土地賣出去， 緬因的大量不合法居民也會使大塊土地的銷售十分困難。於是在1786年，“馬薩諸塞州州長頒佈公告，禁止在緬因地區非法定居。公告還警告不合法居民說，要對他們‘依法處理’。” 馬薩諸塞州當局開始測量緬因地區的土地，並“大做廣告，對‘鎮區’實行批次銷售”。為了消除潛在的購買者的憂慮，“州政府任命了一個委員會來調查‘闖人者’——這個詞就是指不合法居民，還要求那些非法佔有土地的人付款。”委員會幾乎沒有取得任何成績；不合法居民拒絕搬遷或者為土地付款。之後，州政府沒有試圖和不合法居民達成妥協，而是開始強制執行書面法律。州政府利用縣治安官來執行驅逐程序，點燃了火藥桶，導致“政治動亂的爆發—有時更像是一場戰爭：一位縣治安官在執行對一個移民的驅逐令時遭到殺害，而陪審團幫拒絕宣佈殺人者有罪。部分出於擺脫政治困 132
第五章美國歷史上遠漏的經驗教訓境的考慮，馬薩諸塞州於1820年同意讓緬因成為一個獨立的州艹。 其他殖民地也在盡力壓制公共和私有土地上的非法定居現象。在賓夕法尼亞，蘇格蘭和愛爾蘭移民早於 1730年就開始向印第安人的領地搬遷，而印第安人則進行反抗。殖民地當局不斷警告移民們“不要偷印第安人的土地，並根據指令燒毀了他們的小屋”②。的確，“從1763 年到1768年，基督教費格會警告移民們要離開他們的土地，‘違者處死”••州長威廉•佩恩（William Penn）命令士兵強行把移民們驅逐出去。”9 儘管採取了這些措施，不合法居民的數量還是翻了一番。作為回應，“惱羞成怒的州長隨之宜布，定居在印第安土地上的人要被處死。但是人們還沒有發現法官、順從的陪審團和拘留所會這樣對付囚犯”®。 新生的美國聯邦政府同各州一樣，急於批准聯邦土地上的非法定居點——特別是在政府大量增加了土地佔有量之後。1784—1850年，美國從侵略和購買兩個方面差不多獲得了9億英畝的土地：1803年購買路易斯安那，獲得5億英畝土地；1819年購買佛羅里達，獲得4300萬英畝土地：1853年購買加茲登，獲得1900萬英畝土地；1848年透過美墨戰爭贏得3.34億英畝土地。®此外，到1802年為止，聯邦政府已經獲得了東海岸各州西部的所有領土。 聯邦政治家於 1784年開始制定計劃，限制移民們佔據國家領地和獲得所有權，並透過了管理西北地區的第一個法令。 “最重要的決定是，這一地區裡的所有定居點最終都被轉化為州，同原先的13個州具有一樣的權利和待遇。”@1785年，國會延伸了1784年的法案，提供了一個測量和出售公共土地的 133
資本的秘密制度。這一制度以新英格蘭殖民地為例，把土地分割成方圓 6 英里的鎮區，再把鎮區分成36 個部分，每部分面積1平方英里或者640英畝。土地測量完成之後，每640英畝土地以每英畝1美元的價格出售。 兩年之後的1787年，國會把先前的法令組合成《西北法案》，把西北地區再劃分成幾個部分，並規定了使其發展為獨立州的三個步驟。最重要的是，“1787 年法案實實在在地建立起‘所有權人對鎮區有絕對處理權’這一觀念，第一次為美國的契約自由制度提供了保證⋯⋯‘絕對處理權制度’的建立意味著所有權人可以永遠擁有資產，並享有不受限制的轉讓權；這一觀念再加上契約自由制度和所有權人有權透過買賣轉讓房地產的規定，就為建立一個有效的土地和資源市場掃清了道路。”® 儘管《西北法案》（和先前的法令）為公共士地的分配提供了一個完善的、正規的法制結構，但它既無法控制、也無法包容正在向國家外圍遷移的大量人口。一個主要原因是，聯邦土地的高昂價格起到了抑制作用。由於“聯邦土地的潛在購買者必須至少擁有640美元—根據當時的標準，這個數目非常大”，成幹上萬的移民有能力購買聯邦的土地。®然而， 法令的制定人假設，貧窮的定居者會從富有的投資者手中購買土地，而賣方也會把土地一小塊一小塊地賣出，並提供貸款，或者以滿意的價格出租給移民。但就連這些精心構思的方案也經常“超出開拓先鋒們的支付能力”®。結果，美國的移民們情願“選擇不穩定的非法定居”®。 幾乎就在同時，聯邦政府開始排斥和懲罰非法獲取土地的不合法居民。在圍繞是杏採用《西北法案》的辯論中，制定 134
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓法律的特權人士激烈抨擊無錢購買土地的不合法居民。紐約的威廉•巴特勒（William Burler）寫道：“我認為，委員會已經對這個國家裡一些人的惡行非常熟悉。他們從各地蜂擁而來， 不僅僅佔領了美國的土地，而且還佔領了整個國家。成百上乾的人帶著他們的家庭跋山涉水，每天都在向前邁進。我希望委員會能運用智慧來反對這一正在發展中的粗野惡行。”0 同年的晚些時候，“哈馬（Harrar）上校通知國會說，俄亥俄河下游不合法居民非常密集：除非國會立即採取措施，否則就無法阻止土地被移民們佔領。”心國會議員們受到這種情緒的嚴重影響，開始驅逐不合法居民；他們通常採用暴力手段。1785年，國會透過了一項決議，要求堅決制止非法定居現象，並且不讓越境者進人公共領地。這項決議最嚴厲的一個方面是，它使國防部長有權把非法移民從西北地區的聯邦土地上驅逐出去。這一政策於 1785 年春季在馬斯金格姆河與俄亥俄河的匯合部生效；軍隊驅逐了10個家庭，搗毀他們的房屋，還建起一座要塞，“防止移民們再折身返回”®。四年之後，喬治•華盛頓總統下令搗毀在賓夕法尼亞邊境的印第安人領地上定居的移民們的小屋，並強迫移民們搬察。喝儘管在美國獨立戰爭後的前幾十年裡，國會主要被強烈反對非法定居現象的議員佔領，但還是有一部分議員透過了一些法案，實際上增加了公共土地上的不合法居民的數量。 例如，1796 年《土地法》延續了1785年《土地法》的規定，要求在土地出售之前必須進行矩形測量。然而，不恰當的方法和混亂狀況使土地測量工作陷於停頓。事實上，“在任命總測量員和他的工作班子時就有許多延誤；同時，國會也遲遲不下 135
資本的秘密撥必需的資金；對每一塊土地都要作出詳盡的描述，包括土質、河流情況等等。這一過程所用的時間比預期延長了很多。“®土地測量過程的延誤只會加劇不合法居民的不滿，鼓勵他們侵人公共土地以避免冗長的、代價高昂的官僚主義程序。 打破美園的“鐘罩" 在接下來的幾十年裡，政府沒有采取什麼措施來加速財產所有權的發展程序。它所採取的行動往往只會增加不合法現象，而不是遏制不合法現象的產生。甚至連從事測量、出售和登記公共土地工作的土地總署也無法完成任務。新的聯邦機構忙於證實從地區辦公室送來的公地持有證，迫不得已地忽略了建立在信貸基礎上的土地購買記錄。立法人員還希望土地總署能像資訊中心一樣能幫助市民獲得土地，但所有這些工作很快就壓垮了聯邦機構，過度勞累的工作人員無法履行他們的職責。@粕特里夏•納爾遜•利默里克（Patricia Nelson Limerick）指出，議員本身也變成了土地總署要應付的難題： “議員代表選民們抱怨說，政府辦公部門辦事效率低下，也代表他們自己提出許多申請，要求得到土地資料——這就耗盡了職員們的時間。考慮到經濟因素和節省開支，議員們又拒絕給這些機構增加撥款。”® 此外，在一個缺少金融資源的國家裡，政府“用土地而不是用貨幣來保證公認的公共目標的實現”，這實際上是在鼓勵非法現象和非法定居行為，於是就出現了“土地臨時憑證”。 一位歷史學家把它描述成“19世紀時相當於食品券的一種東西：它由政府頒發，能夠兌換一種特殊的商品：土地。”®不過， 136
第五章美因歷史上遠漏的經驗教訓這個制度不夠完美，它源於政府發給退伍軍人的臨時憑證。 1780—1848年，國會把200萬英畝土地授予參加過獨立戰爭計程車兵，把500萬英畝土地授予參加過1812年戰爭的老兵， 把1300萬英畝土地授子給參加過美墨戰爭的老兵。1851一 1860年，國會又把另外 4400萬英畝土地發給在獨立戰爭、 1812年戰爭、印第安戰爭、美墨戰爭時的服役人員。粵土地臨時憑證政策最初是在獨立戰爭期間由大陸會議構思出來的， 讓政府用於支付官員和服役士兵的薪金。國會還擔心印第安人會憑藉自身力量或者充當英國、法國的僱傭軍，對新生的共和國構成持續的軍事威脅；於是，“國會想出一個兩全其美的解決方法。還有什麼能比把邊疆土地交給前軍官更好呢？“個然而，到19世紀中葉，土地臨時憑證的黑市交易日益繁榮，鼓勵了在公共領地上的非法定居現象和對公共領地的投機買賣。每100名接受了土地臨時憑證計程車兵中，就有84人在黑市上把憑證實出，“換取他們想要的任何東西”@。邊疆的安全問題就是這麼解決的。一位歷史學家指出：“沒人會指望 50萬名拿著土地臨時憑證的寡婦和老人會形成一道抵抗外來侵略的屏障。”@ 聯邦政府還把幾百萬英畝的土地免費用於在大陸上修建四通八達的鐵路，希望能幫助移民們有秩序地居住下來，藉此減少聯邦領地上的非法定居現象。19世紀，超過3.18 億英畝的土地“被直接交給私營公司或由各州再分配，用於修建鐵路。這部分土地的數量差不多是全部公共土地的五分之一， 其中大部分土地沒有絲毫價值，只有一小部分土地蘊藏者礦產資源或者可用於耕種”心。“數量最多的土地被贈與橫跨大陸的鐵路公司⋯•而鐵路公司得到的卻是鐵路沿線一塊塊互 137
資本的秘密相間隔著的土地，和政府的土地交織在一起。“@儘管“國會消清楚楚地認識到，把土地撥給鐵路公司會阻止移民們進人公共領地，但它相信鐵路公司會把土地迅速以低價賣出，來加速定居點的出現”心。然而，正如其他土地政策一樣，定居點的實際狀況經常和政治家們的希望發生衝突。的確，鐵路公司的土地和政府土地互相交織在一起，“拖延了人們在幾百萬英畝最好的土地上定居，也使人們無法獲得土地。“心儘管聯邦政府多次努力試圖建立起有序的土地制度來抑制人們的遷移衝動和他們對國家領地的土地要求，但普通人的意願比聯邦政府的意願更為強烈。一位頗有頭腦的不合法居民分辯說：“我確實認為，任何贊同美國每一項制度的人無疑都有權穿越每一片空置的田野，國會無權加以禁止。”@在 19 世紀的前幾十年裡，政治家和不合法居民們就如何轉讓財產所有權展開了激烈鬥爭。在政治家當中，“有人提出疑問， ‘如何處理這種情況？’有人說，‘把事情交給士兵們去辦’；有人說，‘可以用來償付國債’；有人勸告說，“以後再說吧’。還有人認為，任何想在土地上定居的人都有權在上面定居。”@ 許多不合法居民通常都在地理位置上遠離這些爭論：他們“勇敢地努力去購買土地，有些人付出了雙倍價錢，有些人在拼命建造房屋的時候還付出了大筆法律上的開銷“@。然而，許多人很快意識到，他們沒有什麼動機去“建造房屋、給土地圍上篙笆和種上莊稼，除非他們肯定會擁有土地的所有權”®。的確，大多數人很快發現：他們這種人數目太多，正規的法律制度還不準備接納他們，並且正為他們樹立起越來越多的阻礙；他們應該同充滿敵意的體制進行戰鬥，爭取每一項權利。面對這些不利因素，居民們團結起來，努力在邊疆地區 138
第五章美國歷史上意漏的經驗教訓就土地所有制和獲得土地的權利建立起他們自己的不合法協定。 人民與法律專永之爭在美國歷史上，有兩個重要的例子能夠闡明用來保護非正規財產所有權的不合法組織的出現：19世紀前半期在美國中西部激增的權利要求協會和1849年在加利福尼亞發現黃金之後遍及美國西部的礦工組織。對於許多美國歷史學家來說，權利要求協會和礦區條例體現了“邊疆地區的人民要求民主行為的能力“@。然而，有些歷史學家們爭辯說，這些組織 “像一層煙霧，使人們分不清誰在偷佔土地，誰是善意的土地擁有者”9。我並非要討論這些；在權利要求協會和礦工組織的發展歷史中，讓我感興趣的是，歷史表明，這些不合法組織在定義美國的財產所有權和增加土地價值方面發揮了重要作用。儘管不合法居民實際上是“人侵”公共領地的闖人者，但他們的確擁有“法律頭腦”。這種“法律頭腦”根植於“人民比法律專家擁有更大的權利去定義和解釋規章制度”這一信念。…為了實現這一目的，不合法組織在各個領域發揮著作用 —從和政府談判到登記土地、登記不合法居民對所侵佔土地提出的權利要求。 • 權利要求協會從表面來看，美國中西部的權利要求協會的宗旨是保護定居者的權利，抵制土地投機商和強佔移民先得特權的人。 協會的成員“主要是那些在某一地區內佔有土地的不合法居民，他們同意在土地拍賣時不互相競標，並在競標時防止他人對協會成員構成威脅。”®某一權利協會在其章程的導言中靈 139
資本的秘密活、清楚地描述了它的使命： 鑑於我們已經在政府的認可下變成土地上的合法定居者，併為提高土地的價值付出了時間和金錢， 我們公平合理地有權以常規價格買下土地：鑑於可能有人會被派來干涉我們的權利，就此產生猜疑、騷動和恐慌—-因此，我們只有團結起來才會有安全感。我們決心和平地解決我們之間的任何糾紛，互惠互讓，避免任何可能會導致猜疑和騷動的情況的出現。我們明確接受各個委員會的保護，並保障各個委員會的責任義務。③ 這份檔案特別引人注目，因為它明顯地表明，美國19世紀的權利要求協會的章程同今天第三世界國家中相當普遍的、不合法居民組織的“定居合同“非常相似。 每一個權利要求協會都制定出了自己的章程和地方性法規，選舉出執行官員，建立起裁定糾紛的規則和登記、保護權利的程式。嗯因此，“協會規章的管理範圍包羅永珍，也許部分要依賴於組織者承受壓力的程度，部分要依賴於起草規章的人的愛好。”例如，衣阿華州約翰遜縣的權利要求協會的章程規定，協會要選舉出會長、副會長、職員、記錄員；要選舉出 7名法官，其中任何5名都可以組成法庭來處理糾紛：要選舉出兩名負責執行協會規定的執行官；要制定出詳細說明土地上的財產所有權的程式。®此外，大多數“規章都包含所允許的權利要求的範圍，標記、登記和轉讓權利要求的指令，以及在成員受到強佔特權者的威脅或者土地期限到期時，協會成 140
第五章美國歷史上謝混的經驗教訓員們互相競爭權利時所必須遵守的程式”®。 此外，權利要求協會的佔地合同也明顯地有助於提高不合法居民所要求計程車地的價值。在衣阿華州的保厄希克縣、 約翰遜縣和韋伯斯特縣，權利要求協會起草了專門的規定， “要求其成員必須把權利要求完善到何種程度。“魚協會還限制其保護的權利要求的範圍，大都允許其成員賣出權利要求， 使他們能獲得土地的價值收益。然而，許多成員“還不滿足於法律授予他們的土地數量，提出了大量的、虛假的土地要求， 有時會使買方難以找到一塊無主的空地”®。居民們的這種做法得到了大多數協會成員的默許和支援。的確，儘管權利要求協會的成員“公然抨擊土地投機商•⋯他們自己也是小投機商“。因此，從許多方面來看，美國歷史上的權利要求協會，似乎“已經變成了一種保護權利要求交易的手段，而不是保護家園、使其免受土地投機商和強佔特權者侵犯的機構”吧。 權利要求協會的一個重要任務是，確保其成員的權利“得到明確的保證•…•使土地的購買者也能得到協會的保護“®。 對某人的權利要求進行保護顯然屬於不正規的非法定居合同的一部分。例如，在衣阿華州的某兩個權利要求協會里，每個協會的章“都一致同意，在必要時，在土地銷售完成後繼續保證每一個成員都能對他的權利要求擁有2年的期限”®。 阿倫•博格（Allan Bogue）指出，“不合法居民在受到強佔他人特權者的威脅時，能夠得到協會里的志同道合者的幫助⋯⋯ 他的朋友們會嚇倒或許會在土地拍賣中開出高價的土地投機商。“粵衣阿華州的一位歷史學家指出：“一個真正的定居者希望得到土地，用於建造房屋和直接佔有。當他在某一協會的 141
資本的秘密領地上定居時，他會立刻遭到獵犬的襲擊，這就迫使他放棄權利要求或者為當地人所維護的權利付款。“如果“這位定居者對當地人先前提出的土地所有權表示懷疑，權利要求協會總是能立即找出一兩位證人來證明他們所宣稱的權益的有效性”®。 通常，權利要求協會的承諾會有它們自己的嚴格的、原始的公正原則。艾爾弗雷德•布倫森（Alfred Brunson）牧師曾詢問一位協會成員，如果強佔他人特權者成功地購買到了他所要求的權利，又會發生什麼情況。不合法居民敏捷、尖銳地回答說：“嗯，我會殺了他。根據居民們的協定，我會受到保護。 如果我受到審判，沒有人，也沒有陪審員敢作出不利於我的判決。”®不過，更普遍的是，在這種情況下，權利要求協會會召集陪審員（陪審員同樣是不合法居民）坐下來開會討論案件， 至少也要制定出應有的審判程式。在衣阿華州的一個縣，一個強佔他人特權者試圖佔領歸權利要求協會的某個成員所有的一塊無人佔領的土地，“不到幾個小時，他就被一群急躁的、 怒氣沖天的人帶到由定居者組成的陪審團面前。“◎ • 礦工組織和不合法居民在中西部地區遇到的法律狀況不一樣的是，“擁人加利福尼亞的淘金者發現，美國沒有法律適用於銷售和租賃蘊藏者貴重金屬的土地。”®然而，礦工們沒有等者政府來干涉、制定法律或者徵詢關於頒佈法令的法律意見。 一位礦工指出，“當內華達城及其周圍的礦藏被開發出來以後•⋯沒有法律來規範礦工權利要求的範圍，通常是由第一批進入峽谷的團體享有絕對的權利⋯••隨著人口的增加，這種規則維持不了很長時間。礦工們明白他們必須採取某些行 142
第五章美國歷史上建漏的經驗教訓動，於是召開了會議。”@ 礦工們像不合法居民一樣，成立了某種組織，來規範他們的不合法權利、保證個人對被佔領土地的義務。礦工們的定居合同被稱為“礦區條例”，它們起源於現行的法律制度。約翰•菜西（John Lacy）指出，礦區條例“反映出，在康沃爾錫礦工人會議、山頂區慣例、德比郡巴茅特法庭、薩克森的伯傑邁斯特組織及其實踐、新西班牙和秘魯的總督們制定的西班牙殖民條例及密蘇里鉛礦區的某些慣例中具有沉澱已久的智慧和風俗習慣”@。由於融合了國家的現行法律制度和非正規協定，礦區條例填補了美國富饒的礦區上的正規法律制度的真空——就像今天的第三世界裡的非法定居組織一樣。 礦區條例通常包括九個不同的部分。心第一，礦工們在眾所周知的地點召開會議，成立礦區。會議召開前，先利用通知、佈告和口頭訊息使會議目的公佈於眾。 第二，礦工們給礦區命名，劃立邊界和管理範圍。“礦區通常用指揮這一行動的人的名字、某些地理特徵或者第一個提出權利要求的人的名字命名。“@這通常是礦工會議的第一個步驟。 第三，礦工們根據權利要求的分佈和土地購買情況，規定只有提出權利要求的人才能擁有物主身份。在大多數礦區， 新礦脈的發現者通常可以有兩項權利要求，而其他礦工只能有一項。透過購買土地所得到的權利通常不受限制，只要購買是“根據所有權登記部門頒發的所有權契約和證書，在良好信用的基礎上完成的“@。 第四，礦區只允許美國公民和依法有權成為美國公民的 143 ••灬資本的秘密人加入和享有權利。因此，由於當時陳腐的種族意識形態，墨西哥人和亞洲人不能在礦區工作。事實上，這種態度導致人們分辯說，墨西哥和亞洲的礦工對美國人民的富裕沒有絲毫貢獻：美國人的財富是他們自己辛苦得來的。他們還認為墨西哥和亞洲的礦工還危及了“不受傳統影響的年輕美國人的道德觀”@。 第五，礦區條例規定了採礦權利要求的規模，大到150~ 300英尺，小到相當於礦工們鐵鍁的大小。此外，“同一權利要求的各方都享有通行權來挖掘隧道並將其延長，只要他們不會在潛在的界限內影響另—處礦脈的開發者的權利。”® 第六，條例為礦工們規定了如何識別他們的權利範圍的方法。通常，“他們要貼出一份簡略的佈告，註明權利要求的各個要點，以及日期、礦藏發現者的名字、國家和礦區的名稱。” 第七，條例建立起了記錄員辦公室、礦區的正式記錄以及記錄權利要求的辦法。通常，記錄員任期一年。更重要的是， 條例要求礦工們“從釋出佈告提出權利要求之日起，要在5~ 30天之內把佈告交給記錄員；而記錄員則應登記此類檔案， 並記錄下礦區內所有權轉讓的情況”®。 第八，條例為了保護某一權利要求，提供了權利發展所需的“時間，範圍和特點”。“對不遵守義務的行為的處罰通常會使人失去其權利。”© 第九，礦區條例還建立起了用於解決糾紛的制度。 顯然，礦工們非常仔細。他們進行協商談判和組織協調， 提高土地的價值。像權利要求協會里的人一樣，“探礦者建立起社群，（大量地）頒佈規則，來保護和增加他們的權利要求的 144
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓價值。“®換句話說，礦工和不合法居民們都早在政府承認他們的權利之前，就開始設法保護他們的權利要求；一旦得到官方承認，這些權利要求就能充分地體現出市場價值。 權利要求協會和礦區條例的歷史反映了美國邊疆地區法律制度的失敗和不足。正如一位當代評論家所說，權利要求協會和礦區條例中的不合法協定“在定居者自己的管理下比在遲緩的、充滿敵意的政府的管理下更好”®。 再重複一遍，美國19世紀的不合法居民和政府之何的關系就像今天的發展中國家和前共產主義國家裡不合法居民和高壓政府之間的關係一樣。主要的差別是，美國的政府官員和國會議員最終開始認識到了這些非法社會契約的重要性， 並因此採取了措施。 從“歹徒”到“高尚的先鋒” 人口遷移、非法定居、財產所有權受到阻礙和限制、不合法組織的出現等情況使政治家們無法再對移民的要求加以阻礙或置之不理。早在17世紀60年代，馬薩諸塞人依靠整個社群對地方性不合法行為的普遍承認滿足了移民們的要求。®除了一些此類的孤立事例之外，美國的政治家們用了一個多世紀的時間才開始共同努力，並承認說：美國蘊藏著巨大的、未開發的自然資源，具有眾多上進心強的移民和定居者， 不合法居民的要求對美國這樣一個年輕的、充滿希望的國象具有政治和經濟上的重要性。美國是自古代以來的第一個民主共和國，美國的政治家們對這個獨一無二的機會逐漸地善加利用，建立起包羅永珍的所有權制度，為變成世界上最富有的國家打下了基礎。 145
資本的秘密但事情的發展並不簡單。今天的發展中國家和前共產主義國家對如何處理經濟、如何處理不斷發展的不合法經濟部門等問題十分不安，從這種角度來看，托馬斯•傑斐遜就不合法居民所發表的一篇演說似乎完美地體現了美國政治家長久以來一直對不合法協定所持有的既愛且恨的態度。根據傑斐遜所說，“這些不合法的協定形式多樣，沒有一個固定的法律原則或公平原則能夠用在它們身上。許多不合法協定以在這一國家裡發展起來的風俗習慣為基礎，以它們獨有的傳播方式進行發展。它們幾乎已經寫人了每一張所有證憑證，根本無法忽視。”心政治家們於是有了明確的選擇。正如我們看到的那樣，他們可以阻礙或不理會這些不合法居民，勉強地和他們達成讓步，或者為了把不合法權利變成合法權利而戰鬥。 《佔地法》—-根據權利申請人對土地的增值情況承認他對土地的所有權®—的出現、以及它在19 世紀前60年間的發展揭示出，政治家們越來越多地採取了後一種做法。的確，美國實施《佔地法》的歷史表明，不合法居民正在變成一股讓政治家不能忽視的潛在力量。 18世紀的最後10年裡，肯塔基成為新生的美國中首批透過《佔地法》的州之一。實質上，這個法案的目的“是要保護成千上萬名對原以為是空閒的或無人提出權利的土地提出權利要求，或者從無數的土地代理人手中購買了所有權而根本沒有意識到所獲得的權益同他們的希望相反、所有權檔案也有缺陷的定居者”®。最初，弗吉尼亞州和肯塔基州的部分地區也出現了像弗吉尼亞殖民地一樣的土地所有權不明確和權利互相重香的問題。新州長抱怨說：“對土地提出的權利要求比實際土地數量多三倍。”@儘管議會被大地主們控制著，政 146
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓治家們並非“沒有意識到實際定居者的權益”，他們“儘量幫助那些在驅逐程式訴訟案中敗訴的人，保證他們獲得土地增值部分的價值，並免除他們從前使用土地的租金“®。 像許多18世紀末期的州一樣，肯塔基州的財產製度處於完全的混亂狀態之中；政治家“在分配土地時表現出輕率的浪費態度”@，“土地上的權利要求比土地還要多。“因此，肯塔基的《佔地法》反映出，大量的移民對土地並沒有充分的所有權。保羅•蓋茨辯論說，1797—1820年，肯塔基州的一系列立法中包含了人們的不合法協定，有利於這些不合法約定的“權利要求人法案”對“美國成文法中的兩大公平原則作出了很大貢獻。這兩個原則一是土地佔有人對土地增殖部分的權利； 二是，如果某定居者在私有土地上定居超過7年而未引起爭議，並一直交納稅金，不管土地原所有人的所有權檔案多麼有力，該定居者都可以對土地擁有明確無誤的所有權“吧。然而，這種法律的重要意義並不是法律教義的一部分，但它確實表現出了不合法居民們不斷增長的政治力量。居民們正透過當選官員來宣揚他們的利益。更重要的是，正是不合法居民們這股不斷增長的政治力量導致許多州政府駁回了最高法院對國象中存在大量不合法人口問題的決議。 1823年，聯邦最高法院在格林對比德爾的訴訟案中，宣布肯塔基州的《佔地法》違憲。這起訴訟案涉及一位大地主的後裔約翰•格林（John Green）和一位在格林家的土地上非法定居的移民理查德•比德爾（Richard Biddle）。有爭議的土地原先位於弗吉尼亞，但在肯塔基取得州的地位後，這塊土地恰好位於肯塔基州。聯邦最高法院否認了肯塔基的《佔地法》， 指出它所包含的“所有權原則”建立在英國習慣法的先例 147
資本的秘密上。® 最高法院的決議顯然只有利於那些對被佔領的土地持有合法憑證的人。根據最高法院的決議，肯塔基的法案“不公正而且有迫害性，因為合法的土地所有人不僅僅要被迫為土地的實際增值付款，而且還要彌補佔領土地的人在對土地進行表面上的改善時所引起的花費，而絲毫不理會這種改善是否有價值，全憑佔領土地的人的一時興起和異想天開“吧。幾年後，聯邦最高法院重審了比德爾案，並再次肯定了先前的判決，強調《佔地法》“剝奪了土地所有人對士地的合法權利，剝奪了他的租金和收益”。在許多政治家、特別是那些正在努力培養對不合法人員的支援的政治寥看來，“這是一個最有破壞性的恐怖的判決，會引起肯塔基人的極大諒慌。“ 在格林對比德爾的訴訟案後，不合法居民的利益開始對國家的政治環境產生強烈的影響。經過同法律當局進行幾十年的鬥爭後，不合法居民們突然開始進攻。事實上，在許多政治家和當時新聞人士的頭腦中，美國聯邦最高法院現在才是歹徒。一份地方報紙說，最高法院的法官威脅要“取消非常住居民和外來人口”的權利，這是一種“好詐的行為”。“國會議員理查德•M•約翰遜（Richard M.Johnson）在一次國會發言中宣佈說，量高法院的判決“會徹底推翻（肯塔基州）經過深思熟慮的政策•••如果堅持下去，就會帶來最具災難性的後果，讓已經（非正規地）平靜了好幾年的此類訴訟案再次大量興起， 把任何關於土地所有權的問題都置於最混亂的境界“®。“肯塔基的州長和立法機關都對比德爾訴訟案的判決表示了強烈反對。”® 在美國曆史非凡的轉折關頭，肯塔基州的法官拒絕服從 148
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓最高法院。在博德利（Bodlley）訴蓋瑟（Gaither）一案中，貝蒂 （Beatty）法官指出，不能把比德爾案作為先例，因為“比德爾案是由美國聯邦最高法院的7名法官中的3人判決的：少數人的意見不能作為解決憲法原則的結論”。兩年之後，凱利 （Kelly）法官在麥肯尼（M'Kinney）訴卡羅爾（Carrol）一案中， 根本不理睬最高法院，強調說，關於“所有權人法案“符合憲法原則的案例“多得無法計數”。 在接下來的幾年裡，隨著不合法居民的發展，他們從他們的代言人那裡得到越來越多的同情。慢慢地，政治家們，“特別是來自西部的政治家和大多數民主黨人開始用不同的眼光看待不合法居民。對他們而言，不合法居民不是什麼罪犯或者野蠻人；他們是高尚的先鋒，他們保證了這個國家的快速增長和發展。如果他們違反了法律的書面文字，那他們也只是在完善法律的最終意圖。”®來自堪薩斯的國會議員強調說， “在整個堪薩斯州，居民們已經佔領了公共土地，提高了土地價值，並交納稅金，然後又出於某種原因，在內政部的決定下被迫離開土地而得不到任何補償。”®部分出於安撫移民的目的，密蘇里州在1834年、亞拉巴馬州在1836年、阿肯色州在 1838年、密歇根州在1838年、衣華州在1839年、密西西比州在1846年、威斯康星州在1849年、明尼蘇達州在1851年、 堪薩斯州在1855年、加利福尼亞州在1856年分別透過了與被最高法院駁回的肯塔基《佔地法》相似的法案。 到1874年時，佔地法案所包含的原則已經牢固地確立， 美國國會在聯邦法庭上給予了非法移民同州和地區法律所給予的一樣的特別待遇。保羅•蓋茨說：“沒有一個最高法院審結的案子能被州立法機關和州法院完全推翻，因為聯邦法院 149
資本的秘密無法充分利用案例。國會最終頒佈了不會引起爭議的法令， 把聯邦法庭的覆蓋面延伸到類似格林訴比德爾一案中的移民身上。”心這是法律制度上一個令人震驚的徹底轉變，是在不合法居民自己及其不斷增長的政治力量的幫助下取得的。 經過幾年堅持不懈的努力，他們已將自己轉變為國家的寶貴財富。 在美國早期歷史上的很長時間裡，政治家們一直鄙視那些公然藐視國家土地分配計劃的移民們的膽大妄為，非常清楚他們的行為會導致土地法案的癱瘓，決定最終要把他們驅逐出去。但政治家們最後還是漸漸地面對現實，即法律制度的發展還沒有趕得上人們使用和分配權利的方式。事實上， 許多政治家開始認識到，在官方法律之外，一種關於土地的不合法社會契約已經成形，構成了正在全國範圍內建立起來的所有權制度的基礎。 來自肯塔基的國會議員亨利•克萊（Henry Clay）長久以來一直反對把權利交給不合法居民；他承認，“他們蓋起房子、 種上果樹、圍上籬笆、開墾土地、照顧家庭。同時，在移民的浪潮中，經他們改良的農場的價值得到了提高，他們用高價把農場賣給新來的人，然後繼續向西部進發⋯…成千上萬的移民每天都在以這種方式改變居住環境，完善生活條件。”在大量的人口遷移、無效的所有權法律、不合法居民的不滿、犯罪現象，持不同意見的政治家和法學家的數量增加等情況的影響下，政治家們別無選擇，只能調整財產所有權政策以適應在國有土地上非法定居的眾多移民。 150
第五章美國歷史上邀漏的經驗教訓創造法律容納新的社會契約兩百多年前，美國的政治家們面臨著一個選擇：他們要麼制定法律反對不合法居民的不合法協定，要麼制定法律包容這些協定。他們慢慢地、曲折地認識到，符合移民們的經濟需要的新社會契約是—一種現實狀況，必須被融人到法律中。國會透過的“優先權”法案和採礦法就是法律轉變的兩個例子。 二者都體現出人口遷移、現行法律的不適應，不合法組織及規章制度的出現共同向政治家發起挑戰、迫使他們採取行動，經歷了一個漫長的過程。結果就是法律變革。經過很長時間之後，政治家們徹底地改變了法律，使其為越來越多的人服務， 使他們能提高土地的價值，就此變成新生的共和國中有生產的守法公民。 • 優先權法案在美國，“法律用‘優先權’一詞，表示定居在公共土地上的人有機會在這塊土地公開出售前以適中的價格買下這塊土地。”心用一位專家的話來說，優先權作為一個原則，“並不是美國所有權制度的基本立足點。”@事實上，“到美國獨立時， 賓夕法尼亞、弗吉尼亞、北卡羅來納全都透過了普遍的優先權法案，其他幾個州也在書面上或司法實踐中承認了某些不合法居民組織的優先權。“四優先權原則第一次使政府或私人土地的佔有者具有獨一無二的購買機會。優先權法案產生於兩個互相關聯的條件： （1）殖民地的所有權檔案不準確；（2）法庭試圖減輕土地所有權上的習慣法給予那些“錯誤地”在別人擁有的、未開發的土地上發展並通常還要繳稅的定居者的苛刻待遇。殖民者魚初 151
資本的秭密想應用英國所有權法案的原則來恢復秩序。但是，殖民地社會中正快速地出現多種獲取財產的方式，而沒有一個穩定的、 被普遍接受的所有權制度—這是英國習慣法的立法者沒有預料到的。例如，英國的習慣法無法指導法庭應該如何處理購買或繼承了所有權不明的土地的案件。結果，“完全有必要對有關所有權的案件進行公開審理。所有有興趣的人都能出庭作證，在無人有異議的情況下，法庭的判決是一個相對有效力的公共保證。”9殖民地當局無法在審理案件時輕易地沿用英國的先例。相反，“法庭經常求助於當地村鎮的風俗， 並把它們納入一個新的法律體制中，以此來穩定土地交易。”⑦ 地方風俗對於制定適應現實狀況的法律具有重要作用， 這就引發了美國最重要的“優先權”先例之一：即根據土地佔有者對土地所作的改善，承認他對土地的所有權。根據英國習慣法，即使非法的土地佔有者錯誤地佔有土地，他也不能從真正的土地所有人那裡獲得土地增值部分的價值。不過，問題是，“人們很難知道或碗認誰是真正的土地所有人”@。 殖民地的政治家認識到，英國的習慣法對許多新定居者可能會很不公平，於是制定法律保護他們的某些不合法權利。 早在1642年，弗吉尼亞殖民地頒佈法律，使非法的土地佔有者可以從真正的土地擁有者那裡接受他改善土地的增值部分。弗吉尼亞的法案指出：“如果任何人在屬於其他人的土地上定居，要考慮由12個人組成的陪審團的意見。”心而且，“根據弗吉尼亞的《佔地法案》（這個法案很快被其他殖民地效仿），如果土地的真正所有人不願補償不合法居民為土地所作的改善，不合法居民有權以當地陪審團制定的價格購買這塊 152
第五章美國歷史上遠漏的經驗教訓土地。”@這樣的法律條文表明瞭地方特權人士對想從土地上產生附加值的移民的同情程度。 很快，政治家和法學家們開始以極大地有益於不合法居民的方式詮釋“土地增值”。在北卡羅來納和弗吉尼亞，“在土地上建造住房或小屋就意味著使土地增值。只要種上玉米， 這個條件就可以輕易地滿足。”®在馬薩諸塞，行政長官特賴恩（Tryon）寫道：“擁有土地和使土地增值並不限於房屋、穀倉和用籬笆圍起來的土地•⋯通常還包括‘用乾枯的分散木叢圍起來的一片樹木及用未加工處理的木頭建成的、用樹皮覆蓋的圓形小屋’。”®正如特賴恩長官的敘述和北卡羅來納、 弗吉尼亞的法案所指出的那樣，不正規的權利（例如“斧頭權”、“小屋權”和“玉米權”）正在被納人法律制度。有意義的是，法律“不僅僅承認要對第一批移民的花費和風險進行補償，它還表達了‘不合法居民的確有益於國家，而不是什麼闖人者’的普遍情感”心。因此，美國獨立戰爭結束後，到處流浪的不合法居民的“玉米權“已經被轉換成辛辛苦苦的先鋒們的佔地權。 優先權在把不合法居民納人法律制度的同時，還為金融財富匱乏的各州帶來了收人。結果，在美國獨立戰爭前後的幾年裡，優先權法案迅速發展。18世紀中葉，賓夕法尼亞兩種普遍接受的土地授予模式之一就是，“在不合法居民先付清三分之二的土地金額的基礎上發放測量土地的許可證；在測量工作結束後，付清餘款就可以獲得全部的土地憑證“®。 1777年，北卡羅來納的立法會議“為華盛頓西部地區建立了一個土地管理局；每位定居者都可以獲得640 英畝的土地⋯⋯在授予土地時，第一批居民擁有優先權，而不管他們是 153
資本的秘密否曾提出權利要求：佔地得到承認，可以獲得土地所有權憑證”0。1779年，弗吉尼亞州透過了《土地法案》，法案規定：在 1778年1月1日前位於弗吉尼亞西部水區並且“已經建立起房屋或小屋、或者對土地進行其他改善的定居者都應該擁有土地的優先權”吧。 儘管這個過程看似毫無痛苦，但重要的是要強調：在英屬北美殖民地，對定居者權利的同情並不是憑空出現的。事實上，不合法居民在公共土地上定居了差不多100年之後，才出現了優先權法案。然而，持續的人口遷移和擴張造成大量人口占有了資源，而資源的潛能還在被僵化的正規法律制度所抑制。正規的法律制度還沒準備接納這些移民，根本不理會他們的熱情和他們能迅速提高土地價值的能力。政治家們從公然反對不合法居民，漸漸地、通常也是平靜地向默許他們的行為進行轉變，這體現出了爭取優先權的鬥爭過程。阿米莉亞•福特指出： 對未經批准的定居點的建立充滿了強烈的反對，包括官方的禁令和宣告，以及實際發生的驅逐行動。由於這些措施未能奏效，政府又要求他們直接付款，並加上利息，還威脅說如果不服從，就把他們驅逐出去。這種方法也要放棄。隨之情況就發生了變化：優先權原則允許定居者在方便的時候付款。 最後一個辦法就是把土地贈給移民們或者授予他們定居權，有時還要給予他們對其他土地的優先權。個就這樣，整個英屬北美殖民地的政治寡開始把定居者在 154
第五章美國歷史上意漏的經驗教訓所佔有的土地上創造出的資產的許多相應權利正規化，但決不是全部的權利。 隨著美國變成一個主權國家，公共土地也轉歸聯邦政府控制。聯邦政府幾乎“無法開始運轉，因為公共土地政策和優先權問題把日程表排得滿滿的”®。就在 1789年國會的第一次會議上，一位議員尖銳地描繪了不合法定居者面臨的選擇： 就在此時此刻，很多人願意透過購買的方式獲得對所居住的土地的所有權。這些人會怎麼想？誰把他們置於無主的空地上，讓他們焦急地等待政府的安置，到頭來卻發現優先權被購買了100萬英畝土地的地主們所壟斷了？他們希望自己被這些地主剝削嗎？⋯⋯他們只能作如下選擇：要麼搬到根本不歡迎他們的西班牙領地去，增加邊疆地區的外國勢力，形成對我們的威脅；要麼繼續維持現狀，在美國的領土上遷移，不需要你們的同意就去佔領土地。 那麼情況會怎麼樣？他們當然不會付給你錢。然後你會聚集力量把他們趕走嗎？有人試過這種做法： 召集部隊去執行命令。他們燒掉房屋、拆除籬笆、搗毀種植馬鈴薯的土地。但是，部隊走了三個小時以後，這些人又回來修補被破壞的地方。現在，他們正在這些地方定居，公然對抗聯邦政府。“ 儘管許多企圖限制定居者的努力都以失敗告終，國會議員們還是普遍認為不能給這些定居者任何權利。一份國會報告指出，“我們不要急於擴充套件國家的疆域，而是要制止邊疆上 155
資本的秘密的定居者漫無目標地流浪，防止他們突然向太平洋地區拓展。”® 1801年，眾議院公共土地委員會表達的觀點體現了國會當時普遍的矛盾心理。委員會承認，不合法居民已經“付出了極大的努力，克服困難，在某塊土地上定居下來，開墾並提高了土地的價值⋯…因此他們不僅僅增加了各自定居的土地的價值，而且還提高了附近土地的價值，這極大地有利於美國”。 但它還是建議國會拒絕不合法居民要求優先權的申請，並進一步提出證據說，“授予他們優先權就好像是鼓勵他們侵佔公共土地，是對公共利益毫無道理的犧牲。“0 自國會成立後的20年裡，它一直堅定地對非法居住在公共領地上的居民抱有敵意態度。1796年，國會把《1785年士地法案》中規定的公共土地每英畝1美元的最低價提高到每英畝2美元。1807年，國會透過了一條措施：“允許在驅逐定居者時使用武力，對於收到通知依然不服從法律者可處以罰款或監禁。”®此外，這條措施“還（為拒絕被驅逐的不合法居民）提供了一項‘隨意租賃’的臨時性安排，即公共土地上的不合法居民可以向當地的國有土地管理局申請保留不超過320 英的公共土地，但他要宜布不會對這塊土地提出權利要求， 還要發暫不會削弱土地價值，並在土地售出或政府把土地授予某人時和平地把土地的所有權交與購買人或承讓人”嗯。 1812年，眾議院公共土地委員會的一份檔案指出：“從許多方面來講，在公共土地上未經批准的混雜定居，都有害於公共利益。”@於是，國會連續10年一直在努力阻礙定居者優先權的實現。 儘管國會持反對態度，優先權的思路“只在個別孤立的案 156
第五章美國歷史上漏的經驗教訓例中得到採納。只有在不會影響‘從公共土地的分配中儘可能獲取最多收入’的最高國策時，才會追循殖民地的先例“®。 為了改變某位國會議員所造成的不平等狀況，國會才於1801 年透過了美國政府的首批優先權法案。18 世紀80年代末期，國會議員約翰•克里夫斯•西姆斯（John Cleves Symmes）和他的助手們購買了大量土地，然後把所有權不明的地塊賣給不明真相的買主。然而很快，西姆斯無法付清這一大筆土地的購買款項，土地所有權又重新回到聯邦政府手中。從1792 年開始，居民們向國會請願，要求得到正式的土地所有權憑證，“他們認為他們從約翰•克里夫斯•西姆斯及其助手那裡買來土地，就有權擁有土地。“國會等了9年，才在1801年那些擁有書面合同的居民透過了一項特別的優先權法案。在這個法案中，國會“提供了與以前一樣的無息貸款”®。而且， 土地的價格同《1796年土地法案》中規定的最低購買價一樣， 居民們也無需交納最低保證金，付款還可以延期至3年以上。 1803年，國會批准了曾應用於肯塔基州和田納西州的不合法居民的第一份土地優先權法案。重要的是，國會透過這項法案，“是為了彌補把土地授予外國人所造成的損失，並制止把土地贈與外國人時所引起的濫用權力的情況”嗯。這項法案“使1803年3月3日前的土地實際定居者有權以每英畝 2美元的正常最低價格購買土地：1797年西班牙撤退前的居民有權得到政府贈與的640英土地：而1796年時從英國或西班牙得到贈與地並提出權利要求的移民則會得到國家的承認“。1808年，國會透過了密西西比州領土上的優先權法案。1811年，國會把土地贈與了在河流地區開墾土地的 157
資本的秘密居民。 國會議員們逐漸接納關於財產所有權的不合法協定。 1820年，國會透過《土地銷售法案》，規定土地新的最低價為每英畝1.25美元，並要求以現金完成所有交易。這項新的法案還規定所有土地必須公開銷售。在“因這項法案而起的討論中，又引人了無數條有益於實際定居者的修正案”®。來自伊利諾伊州的參議員尼南•愛德華（Ninan Edward）“詳述了聯邦對不合法居民的政策：居民們在聯邦政府的引導下非法定居；政府在執行反對‘闖入者’的法律時採取了剋制態度；非法定居不屬於‘應當受到阻止的錯誤行為’；若干優先權法案已經為他人帶來好處，政府還想把優先權用於土地的實際定居者。”•儘管國會在整個19世紀20年代一直反對源於不合法社會部門的權利，政治家們還是在逐步地，不經意地幫助少量居民獲得了合法地位。1799—1830年，國會透過了33項特別優先權法案。儘管到 1816年時，土地的總量剛超過21.1 萬英畝，特別的優先權法案已經為國會透過普遍的優先權法案打下了基礎。 19世紀30年代，各地區在國會里就關稅、西進運動和奴隸制延伸進入西部各州展開了激烈的辯論。西部各州和不合法居民開始展示他們不斷增長的政治力量。至1830年，新加人美國的11個州里有7個位於西部，它們在華盛頓的代表完全支援有利於不合法居民的政策。為了贏得這些不斷壯大的有影響力的集團的支援，東北部各州和東南部各州互相競爭， 來證明他們曾支援過西部地區。®1806年，公共土地委員會 “把不合法居民所遭受的痛苦歸因於他們自己的輕率；1828 年，還是這個委員會卻發表了相反的觀點。在提交給眾議院 158
第五章美國歷史上遣漏的經驗教訓的一份報告中，這個委員會提出證據說，不合法居民為公共利益提供了有價值的服務，他們理應得到補償”®。在報告的字裡行間，一度令人擔心的不合法居民現在變成了“藉助於進取精神和勤奮，為自己和家庭在蠻荒地區建起家園的勇士，他們有權得到酬勞。不合法居民為公共土地的銷售提供了便利， 使人們競相爭取得到土地：要不是他們使土地增值，土地很可能一文不值，根本無人會買”®。 在傑克遜時代（Jacksonion Period），“隨著參加選舉和擔當公職的財產資格限制最終消失和公立學校的普及，也由於國家不再對欠款者實行監禁並施行人性化的刑法典，再加上人們普遍對法官和律師充滿敵意——許多美國人認為法官和律師是工業界新興力量的代言人——人們越發地同情不合法居民的權利。”®處於這場變革中心地位的政治家、不合法居民和許多其他公民開始對國家的土地政策及其在造成地區衝突方面所起的作用表示質疑。“南部各州贊成奴隸制，反對保護性關稅；而北部各州卻希望實行保護性關稅，反對奴隸制。 西部各州認為公共土地屬於土地所在的州，而東部各州則聲稱土地屬於國家。由於對奴隸制、土地和關稅、各州的權利和各州是否有權退出聯邦等問題認識上的差距的影響”，國會議員們制定了全國性的法案，為移民們提供了一個使其能輕易地融人法律制度的機制。® 1830年，來自西部和南部的國會議員聯合起來，透過了一份普遍的優先權法案，應用於“1829年時佔有公共土地並在上面耕作的每一位居民”。法律規定，每位居民可以以每英畝1.25美元的價格申請購買160英畝土地，其中包括他原先佔有的土地。購買土地的款項必須在土地交付公開拍賣前 159
資本的秘密結清，並嚴格禁止轉讓或出售優先權。這一法案只是不合法居民的區域性勝利，它僅應用於那些在該法案頒佈時非法佔有土地的居民，而且一年後就期滿失效了。更糟糕的是，聯邦國有土地管理局把法律解釋成僅適用於那些已經測量過的土地，這就阻止了幾千名不合法居民獲得優先權。“例如，在伊利諾伊州和阿肯色州，當優先權法案於 1831年到期失效時， 測量地圖和結果還沒有送達土地管理局，使幾千名不合法居民無法獲得土地的所有權。“® 如同大多數之後的土地法案一樣，國會無意間鼓勵了對 1830年《優先權法案》條款的濫用。例如1830年《優先權法案》第二部分規定，如果兩個移民都對同一塊土地作出過改進，兩個人可以把這塊土地平分—稱之為“暫授地”—這時兩人都有權申請得到額外的80英畝土地。投機商看到有機可乘，很快開始籌劃利用“暫授地”為自己謀利。“在密西西比州和路易斯安那州，富有的種植園主僱傭個別移民在同一塊土地上定居，然後購買他們對這塊土地和暫授地的優先權 ……有時，為了獲得暫授地，佃戶、甚至奴隸都被僱來在土地上定居。”④ 國會還分別在1832年、1838年和1840年重新執行1830 年的普遍優先權法案。每次重新執行時，國會都儘量承認一直到社會最底層的不合法居民的權利，同時努力制止濫用優先權原則的行為。例如，1832年《優先權法案》把不合法居民必須購買160英畝土地的最低限額降到40英畝。《1838年優先權法案》宣佈優先權暫授地為非法。從那時起，如果兩個移民都對同一塊土地提出權利要求，他們就只能把所有權平分。而且，國會在透過這些優先權法案的時候，對居民們的許 160
第五章美國歷史上遺最的經驗教訓多輕率行為熟視無睹—一最明顯的行為是那些被每一份優先權法案都明令禁止的“非法”權利申請俱樂部（和它們的各種保護性措施）。 1838年，有謠言傳到國會，稱：“土地出售時的公開拍賣制度出現了問題，想購買土地的人根據協定組織起來，把大塊土地的銷售價壓到最低，然後把每人預先確定的部分交給個人。”@為了避免向不合法居民攤牌所造成的風險，聯邦政府不僅不理會權利要求協會的主宰地位，而且對它們的存在視而不見。為了回答國會希望得到有關“由公共土地的人侵者組成的協會”的情況，財政部長的代表詹姆斯•惠特科姆 （Jamnes Whitcomb）發表宣告說：“不知道有這種情況的存在。”如此外，國會還在1832年批准了另一份有明確時間限制的優先權法案，公開允許出售或分配優先權。儘管國會沒在檔案中說明這樣做的原因，但這種做法表明，立法機關正準備把權利要求協會已經在公共土地上建立起來的各利權利和協定合法化。 到1841年的時候，優先權原則已經牢固地確立下來，國會還透過了一項全面的優先權法案。重要的是，1841年《優先權法案》不僅影響了現有的不合法居民，還涵蓋了“此後所有在公共土地上定居的人”好。“1841年法案中惟一值得一提的限制就是，‘在定居前要先對土地進行測量’這一條款不適用於 1853年時加利福尼亞的公共土地，也不適用於其他各州另外10年間的公共土地。” 1862年，美國國會透過了著名的《宅地法》。根據一位研究美國土地發展情況的歷史學家所說，《宅地法》“代表了擁護自由的土地分配政策的人的最後勝利，因為它使移民只要同 161
資本的秘密意在土地上定居和發展就可以免費獲得160英畝土地”®。 這個法案限制了人口數量超過21 名的家庭和組織，並限制那些有可能變成一個家庭的公民。作為交換，有可能變成農場所有權人的移民必須交納一筆手續費和登記費，併發誓他會在這塊土地上生活和耕種。經過連續居住5年後，就會發給他所有權憑證。如果“農場所有權人需要早日得到憑證用於抵押，或者想賣掉財產，他有權依法保留優先權並將地買回”心。 撇開《宅地法》在歷史上的名聲不談，它事實上代表了美國在把不合法的所有權協定正規化的轉變中一個虎頭蛇尾的結局。儘管“根據任何標準，出現接近40 萬座農場、把幾百萬英畝的土地交給農業家庭，都是一個偉大的成功⋯…•但從法案的預期目標來講，這只是一個有限的勝利”@。事實上， 1862—1890年，“美國的人口增加了3200萬，但大約只有 200萬人居住在根據《宅地法》申請成立的372649 座農場上。”如然而，《宅地法》可以被看做是把不合法的協定納人法律的過程中一個重要的里程碑。正規法律最終接納了移民們的許多不合法協定，並將其合法化—這成了美國大多數人的準則，而不是什麼例外情況。因此，“《宅地法》在分配土地方面的有限成功是因為，（到19世紀70年代時）還有許多其他途徑可以獲得公共土地的（正規的）所有權憑證。”@《宅地法》 標誌著少數有產階級的法律與大量的人口遷移和開放的、可持續的社會所需要的新秩序之間一場漫長的、精疲力竭的、痛苦的鬥爭的結束。 沒有一個國會議員能否定邊疆幾千個社群裡的不合法現 162
第五章美國歷史上漏的經驗教訓象的影響。在共和國的早期時候，法律制度試圖適應新的定居情況；到19世紀末，正是這些定居者的不合法所有權協定決定了發展的步伐。一位國會議員悲痛地說：“舊的土地制度基本上被打破了⋯•我們只能把優先權交給非法移民。我們不是在為他們制定法律，而是在他們向落基山脈或者太平洋方向尋求發展時，跟在他們的身後彌補法律的不足。”®最終， 這場角逐證明，正規的法律制度是和市場經濟聯絡在一起的； 如果它不接納大多數關於資產的不合法權利、無法使資產可以互換或者無法使資產的所有人對一個更大的市場負起責任，就無法有效地發揮作用。 •採礦法在加利福尼亞發現黃金之後，礦工們遇上了一個別的邊疆地區都沒有出現的法律情況。例如，加利福尼亞“有很多政府贈與墨西哥人的土地，差不多佔總面積的9%，而剩下的大多數是沙漠、山脈，或者人跡罕至之地”四。儘管如此，礦工們 “看不到籬笆，看不到土地測量員”，也看不到法律，但他們擁有“美國土地政策長久以來的兩個基本傳統——優先權和土地佔有者對土地增值部分的所有權”®。 “在淘金熱時代的加利福尼亞以及在接下來的礦業投機時期的其他西部各州，大部分礦區都由聯邦政府所有。”®不過，問題是，聯邦政府還沒有研究制定出一套關於來礦權的基本法律。早在1785年，《西北法案》規定，政府可以“保留三分之一的金、銀、錫和銅礦資源，用於出售或將來根據國會的指示進行分配”®。在接下來的65年裡，國會相繼透過了保留鹽泉和鹽沼、出租礦山的立法，還把優先權授予了伊利諾伊、 阿肯色、威斯康星和密歇根的礦工組織。然而，這樣的立法 163
資本的秘密通常只限於當地，應用範圍有限。此外，國會還在1841年《優先權法案》中清楚地排除了“礦山”。把這些法案加起來也並沒有為一個統一的礦業法律體制提供出基礎或原則，這就使所有的礦工都變成了“加利福尼亞公共礦區上的非法入侵者， 政府因此決定不執行這個法案”®。 這樣，地區採礦條例成了當地的法律。自從1849年發現黃金之後，加和福尼亞“就出現了800多個分離的、非正式‘司法’管轄許可權，每個管轄許可權都有自己的章程”®。訴訟人“因此可以在採礦權、水源權之類的糾紛上引用風俗習慣作為證據。科羅拉多和其他各州加以效仿，對礦區的傳統表示尊重”®。歷史學象查爾斯•霍華德•希恩（Charles Howard Shinn）指出：“外部力量沒有把鎮長，理事會和地方治安官強加給礦區。在許多地方，礦區是繼各州出現很久以後才出現的政治組織單位；相鄰礦區的代表經常會面協商關於邊界或當地政府的事宜，並在山坡或河岸上召開鰩天大會，向各自的選民進行報告。”夠大多數政治家的態度和他們早期對不合法居民的反感態度不同，他們對礦工表示支援。1861年，加利福尼亞高等法院法官鮑德溫（Baldwin） 在戈爾（Gore）起訴麥克布萊耶 （McBreyer）一案中，對礦工們的不合法協定的合法性評論說： “普遍的情況是，不管是在公共會議上，還是在事後得到通知的時候，礦工們一致擁護地方性法律；這些法律被認為是該地區的行為準則——除非其中包含有欺騙的成分或者其他與法律牴觸的條款。” 政治家們容易接受礦工的一個原因在於，採礦條例的原則、立法思路和制定程式通常和現行法律沒有太大的差別。 164
第五章美國歷史上灣漏的經驗教訓例如，“當礦工依照採礦業的原則和習慣提出權利要求、並實際控制著部分有明確界限的申請標的物的時候，他就對整個標的物擁有所有權。這看上去差不多就是對法律上‘非法佔有’條款的應用。“@一位代表礦工的律師就礦工們的“法律” 與正式財產所有權法相似並進一步簡化的情況進行了探討： 根據礦工們的法律，發現礦山的人就是他自己的執行官，使他可以佔有土地，為他自己頒發所有權憑證、劃定疆界，並宣佈自己為所有權人⋯…公告書代表了書面申請，標定疆界是為了方便土地測量，採礦法相當於對礦工權利的承認，在當地官員處的記錄相當於給土地進行了登記。惟一的負責部門就是代表礦工的公共會議，它所制定的法律是不可變更的。④ 結果，在19世紀50年代，國會“非常不願意採取行動去控制西部的礦產資源，也許是由於礦區的自治結構符合當時的政治觀點，或者是由於國家當時被奴隸制問題、南部各州退出聯邦的威脅摘得不可開交”母。“最重要的是，困會沒采取行動，這就使加利福尼亞的礦工和礦區條例的準則“增加了可靠性，但並不是官方的認可。“每然而，到了19 世紀60年代，地方衝突、對資金的需求、投資者對加利福尼亞、內華達和科羅拉多的關注，迫使國會把礦工們的幾千種“法律”納入一個統一的制度。在這一過程中， 投資者對土地所有權憑證的關注發揮了顯著的作用。一位當代評論家指出：“（由於缺乏一套官方的採礦法律），投資者不 165
資本的秘密願花錢去挖掘代價昂貴的坑道、安裝機械、建造房屋或證明礦脈，因為根據礦工們的法律，礦脈可以根據它的富礦程度無限地細分成小塊。”夠由於內戰，聯邦政府開始認真地考慮規範在聯邦土地上採礦的方法。根據礦業歷史學家約翰•萊西所說，來自西部的國會議員的擔心是，“礦工們呼籲保障所有權憑證的安全，並要求得到以合理的價格購買礦區的權利。”如 1866 年，國會透過第一份採礦法案，宣佈正式開放全國的礦區，讓美國公民開採。法律清清楚楚地指出的，開採礦產要根據不牴觸美國法律的“地方風俗習慣或者若干個礦區的礦工們的規定”進行。正如一位歷史學家指出的，第一份採礦法案的重要之處在於，“法案的內容直接來自於1852年12月 20日加利福尼亞內華達州格拉斯瓦利礦區和1860年3月4 日內華達州斯托里縣戈爾德曼頓礦區的採礦條例。”®在透過這項法案的時候，國會是這樣評價美國的不合法協定的傳統的： 基本上，人們盡最大能力創造的這個制度，在最大程度上表明瞭美國人民建立帝國和秩序的特殊天分，應該保留下來並予以肯定。它的偉大之處之一在於，它體現了民眾主權觀念，讓我們不是破壞、而是為這個制度蓋上了國家權力和無可置疑的權威的標記。⑨ 新的聯邦採礦法案是美國法律制度上一個非凡的突破： 美國明明白白地承認了誕生於官方法律之外的社會契約的合法性。1866年的採礦法的確融合了定居者透過優先權和定 166 ．
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓居權利申請所獲得的一些原則和權利。例如，法律把專利權延伸到任何為權利申請標的物付出了1000美元的勞動和使其得以增值的人或組織身上，並適用於測量和未測量過的土地。這一趨勢很明顯：法律已經清清楚楚地承認，它需要鼓勵和保護資產上的附加價值。® 因此，“聯邦政府基本上暫時同意了礦區的風俗和實際情況，違反礦區規定的行為被視作違反聯邦法律”®。尚稱不上完善的 1866 年《採礦法案》“變成了礦工們的基本法”®。一位當代評論員對法律把不合法權利納人正規的法律制度的重要性進行了評價：“整個鬥爭的結果就是，使礦工們得到了所有的礦產和一些有益他們身心健康的、關於掌握礦產和工作情況的條例。這些條例並不違反現行的採礦法，而只會使整個法律制度獲得統一和一致性。“多 1872年5月10日，國會透過了普遍的採礦法案，莫定了今天的美國採礦法的基本正式結構。當國會透過這項法案時，“它並沒有改變現行的1866年《採礦法案》的基本原則”。的確，這項法案保留了1866年《採礦法案》的兩個錄重要的基本原則：“承認採礦法，承認礦工們對礦區進行增值後就有權以合理的價格向政府購買所有權憑證。”®在20多年的時間裡，礦工們透過不合法途徑產生的權利和協定被融人一個新的正規制度裡。就連一向對不正規權利充滿敵意的美國聯邦最高法院也在詹尼森（Jennison）訴柯克（Kirk）一案中重新確認了1866 年和1872年法案的有效性。最高法院說，這兩項法案“使根據地方風俗、法律和法院決議得到的所有權獲得了政府批准⋯•並承認政府有義務尊重個人透過政府的同意和批准所獲得的權利。這並不是要推出新的制度， 167
資本的秘密而是對一個業已建立的制度進行承認和規範，並把它賦予所有與之聯絡的人”®。到19世紀80年代時，1872年《採礦法案》取得了徹底的勝利，“礦區條例和習慣在很大程度上已經變成了歷史文物。”如政治家們在使立法者普遍接受優先權的時候經歷了一個漫長而痛苦的鬥爭；與之不同的是，政治家們在創立聯邦來礦法案的時候，很快就認識到了把地下法律的產物納人國家正規法律制度的價值。 完全是一場革命在18、19世紀的美國，不合法的企業家和居民隨處可見。 根據阿米莉亞•福特所說：“這種現象有一定的道理。對土地的佔有和改良最終被認為是所有權憑證的有效基礎；經過許多鬥爭，原先的風俗變成了法律。“然而，“（由聯邦、州和地方政府）所造成的複雜的土地問題長期得不到解決，使居民們對所有權憑證產生了很大的迷惑和不安，以及鉅額開銷。“@ 稅收滯納、有爭議的分配銷售計劃、取消贖回抵押品的法令、 留置權及互相排斥的權利要求造成了很多實際的社會難題， 有待不合法居民和各州政府、立法機關加以解決。 18、19世紀時，政治家對政府各種措施細節的討論要留給歷史學家們研究。從發展中國家和前共產主義國家完成向資本主義轉變的角度來看，美國經驗的重要性不可忽視。在我所說的歷史階段裡，美國開始上升成為世界上最重要的市場經濟國家和資本輸出國。正如戈登•伍德強調的：“社會和文化中正在發生重大的事情，把普通人的熱情和動力釋放出來。這在美國歷史上前所未有。” 168
第五章美國歷史上遺漏的經驗教訓在我看來，這個重大的事情就是把權利發展成為財產所有權。美國人並沒有充滿熱情地或者有意識地去做，而是漸漸地接受了最貧窮的美國人所創造的所有權標準和協定，把它們納人到土地法案中，使人們可以把全部的資產轉化成資本。這項工作並不容易，也不會進行得很快，也常有暴力情況發生。但美國的經驗讓我們想像出一幅很類似於今天的第三世界國家和前共產主義國家的情況。它們也活在一個充滿矛盾的世界裡；一位歷史學家是這樣描述的：“當礦工們走出小木屋去上工的時候，他應用的是工業科技的最新成果；當農民們走出草棚下地的時候，他通常使用的也是最現代的農業機械。”④第三世界國家和前共產主義國家的人民同樣也生活和工作在破舊的建築物裡，與之共存的是世界上許多現代化的便利裝置和設施。 但他們（和美國19世紀時的礦工和農民一樣）沒有合法的權利，用於把所握的資產納人正規法律制度，使其能享有創造資本的六種機制。在我看來，很顯然，推動美國經濟發展的“重大”變化是，美國的礦工和農民有能力透過佔地法案、優先權法案、宅地法和採礦法案來建立新的所有權概念，“這一概念強調的是所有權與經濟發展相聯的動態的一面”，是對 “在快速發展變化中保持所有權穩定”概念的挑戰。@透過這種做法，美國的政治家使美國人的資產可以互換，使擁有資產的人負起責任。其結果是，促進了美國 19世紀以來所經歷的爆發性的經濟發展所需的市場擴大和資本的創立。 最後，美國向正規化法律制度轉變的經驗教訓也許並不詳盡，而只是我們能分辦出來的一股法律潮流和政治態度。 美國政治家在透過法律容納不合法的人口時，表達了一個革 169
資本的秘密命性的觀念：“社會需要是賦予所有法律制度活力的本質內容。”他們然後以多種方式，以社會底層的美國人的經驗和他們所創造的不合法協定為基礎，為美國的法律制度注人了生命，同時抵制了那些不適應美國特色的英國習慣法原則。 在融會不合法財產所有權的漫長而艱苦的過程中，美國的立法者和法學家創造出了一個更加符合有創造力的、動態的市場經濟所需要的新法律制度。所有這些過程從本質上構成了一場革命，這場革命誕生於人民大眾要把政府發展成為一個系統化的、專業化的正規結構的普遍期望。 在新世紀之初，在第三世界國家和前共產主義國家裡開展一場類似的所有權革命有它自己獨特的需要、阻礙和機遇， 還有通訊業、資訊科技、快速發展的城市化之類的革命需要面對，但基本的解決方法是一樣的。今天，在許多發展中國家和前共產主義國家，合法的所有權制度就像在美國西部歷史上一樣，並不適應於大多數人的生活和工作方式。是什麼樣的法律制度隔開了全世界80%的人口？他們面臨的挑戰就是要修正法律上的不足。美國的經驗明白無誤地指出，修正法律上的不足需要三個因素：找到真正的所有權社會契約、調整法律與這一契約相適應、研究出政治策略使這些變革成為現實。政府如何面對這些挑戰是下一章的主題。 註釋： 1D 弗朗西斯•菲爾布里克，《變化中的所有權法律的觀念》，載《賓夕法尼亞大學法律評論）第86期，第691頁，1938年5月。 保羅•湯普森，《過去的聲音》，載口頭歷史讀者》，第21頁（羅伯特•珀克斯和阿利斯泰爾•湯妙森編輯，倫敦勞特利奇出版社，1998年）。 ③ 要根據所有權和土地對這個現象進行有益的討論，請參看唐納德•】•皮薩 170
第五章美國歷史上遺最的經驗教訓尼，《美國西部的水、土地和法律：1850—1920 年公共政策的侷限性》，第51頁（勞倫斯，堪薩斯大學出版社，1996年）。 ④ 理查德•柯倫特（Richard Curent）編輯，《美國曆史調查）第7版，第246頁 （紐約克諾夫出版社，1987年）。 ⑤5 同上書，第246頁。 （馬克•賴斯納（Marc Reisner），《卡迪拉克沙漠：美國西部和逐消失的水源》，第3頁（紐約，企鵝書局，1986 年）。 ⑦ G 聚德華懷特（G.Edwvard whice），《美國詞法傳統》，第48 頁（紐約，牛津大學出版社，1976年）。 ⑧ 帕特里夏•納爾避•利默里克，《侵略的遺產：美國西部永不割捨的過去》. 第60 頁（紐約，W•W 諾頓公司，1987年）。 ⑨ 同上書，第60頁。 10 保羅•蓋茨，《未開發的堪薩斯土地和信用問題》，載《堪薩斯歷史委刊》第 31期，1965年春率，第41頁。 ① 同上書，第48頁。 12 利默里克，《侵略的遺產：美國西部永不割捨的過去》，第60頁。 13 勞倫斯•M•弗裡德曼（Lawrence M. Friectman），《美國法律史》第2版，第 242頁（紐約，西和舒斯特出版社，1985年）。 13 同上書，第242頁。 （G 皮薩尼，《水、土地和法律：1850—1920年公共政策的侷限性》，第51頁。 16 阿米莉亞•福特，《1800年我國土地制度中的殖民先例》，第119 頁（費城， 波丘派恩出販社，1910年）。 G 皮薩尼，《美國西部的水、土地和法律：1850—1920年公共政策的侷限性》，第$2-53頁。 13 約輸•菲利普•裡德，《巨大的代價：西進之旅中的所有權和民事裁定》，載亨廷頓圖書館季刊（XLI、1977年），第50~51頁。 皮薩尼，《美國西部的水、土地租法律：1850-1920年公共政策的侷限性》，第52頁。 2 同上書，第57頁。 ② 約輸•萊西，《採礦法的歷史概況：礦工們的“法律”變成了法律》，見（1872 年的採礦法》，第26頁（華盛頓特區，國家公共利益法律中心，1984年）。 171
資本的秘密 2《1800年我國土地制度中的殖民先例》，第116頁。 公亨種•W•塔特（Henry W. Tatter）的博士論文《1841年前美國空置土地主要分配辦法中實際定居者的優惠待遇》，第273頁，西北大學，1933年。 ④同上書，第287頁。 公同上書，第278頁。 哈里•沙伊貝爾（Harry Scheiber），&在法律和經濟歷史的緣：威拉德，赫斯特的貢獻》，載《美國曆史評論》第75期，1970年2月，第748頁。 @3 詹姆斯•威拉德•赫斯特，《法律和經濟的發展：1836-1915年威斯康星州木材行業的合法歷史》，第123 頁（劍橋1964年）。 多《1800年我國土地制度中的獨民先例》，第126頁。 2 同上書，第126頁。 00 塔特，《1841年前美國空置土地主要分配辦法中實際定居者的優惠待遇），第316頁。 4D 皮薩尼，《美國西部的水、土地和法律：1850—1920 年公共政策的侷限性》，第81頁。 懷待（Whire），《你的不幸與我無關：美國西部的新歷史》，第141 頁（諾曼， 俄克拉荷馬大學出版社，1991年）。 t 塔特，《I841 年前美國空置土地主要分配辦法中實際定居者的優惠待遇），第69頁。 懷特，《你的不幸與我無關：美國西部的新歷史》，第139頁。 ⑧ 同上書，第143頁。 理查德•E•梅西克（Richard E.Messice），《美國優先權法案的歷史》，為自由與民主學會準備的報告草稿，第2頁。 G7 伯量（Berman），《法律與革命），第5$6~$57頁。 G3 戴維•舒爾茨（David Schulcz）.《所有權、權利和美國民主》，第32頁（新不倫𤨡克，交易出版社，1992年）。 ② 托馬斯•阿爾馬哥（Tomb's Almaguer），《種族的斷層線：加利福尼亞白人統治地位的歷史起源》，第29 頁（伯克利，加利福尼亞大學出版社，1994年）。 40 美洲印第專人習慣上用事物給人冠名，“小大角羊”、“沙河”、“受傷的膝兼”、“坐著的公牛”、“瘋馬“和下文的傑羅尼摩一樣，都是當時比較著名的印第安部落首長的名字。一一譯考注 172
第五章美國歷史上遭漏的經驗教訓 D 道格拉斯•W•艾倫（Douglas W.Allea），《宅地法和所有權，或者說，“西部到底是如何贏得的“》，載《法律和經濟雜誌》第34期，1991年4月，第11~12頁。 ④ 利默里克，《侵略的遺產：美國西部永不割的過去》，第27頁。 43 德里克•貝爾（Derrick Bell），《白人的所有權——法律遺產和經濟代價》， 載《挑別的種族理論：刀刃》，第80頁（理查德•德爾蓋多（Richard Delgado）編輯， 費城，坦普爾大學出版社，1995年）。 ④詹姆斯•戚拉德赫斯特，《美國的法律和社會秩序》，第231頁（伊薩卡，科內爾大學出版社，1977年）。 4懷特，《美國司法傳統》，第48~49頁。 4舒爾獲，所有權、權利和美國民主）。 （1 伯納德•貝林，《英國北美殖民地的人民》，第5頁（紐約，1986年）。 4彼得•查爾斯•霍弗，&殖民地時期美洲的法律和人民》，第1~2頁（巴爾的率，約翰•霍善金斯大學出版社，1998年）。 49 同上書，第12頁。 ⑦ 同上節，第11頁。 G 同上書、第15頁。 （2 戴維•托馬斯•康尼格，《杜區風俗和習慣法：馬薩諸塞地區17世紀時期的社會變革和土地法律的發展》，載克米特•蛋爾（Kernit Hiall）編輯，《美國歷史上的土地法律和房地產：對歷史的重要詮釋》，第319~320頁（紐約，加蘭出版社， 1987年）。 心同上書，第320頁。 G 同上書，第323頁。 $ 同上書，第324頁。 ⑦3 柯倫特，《美國曆史調查》，第149頁。 47 保爾•蓋茨，《邊疆牧場上的地主與佃戶》，第13頁（伊薩卡，康奈爾大學出版社，1973年）。 同上書，第16頁。 安同上書，第16頁。 60 養茨，《邊疆牧場上的地主與佃戶》，第24頁。 印弗裡德曼，《美國法律史》、第241--242頁。 ◎ 約輸•菜西，《採礦法的歷史概況：礦工們的“法律“變成了法律》，第17頁。 173 -…•：
資本的秘密 &3 羅伯特•W•斯溫森（Robert W.Swenson）。《美國採礦法的起源和發展》， 載馬修•本德（Marthew Bender）編輯的&美國採礦法》，第19頁（紐約，洛基山採礦法協會，1960年）。 4 皮薩尼，《美國西部的水、土地和法律：1850-1920年公共政策的侷限性》，第$2頁。 & 利畎裡克，《侵略的遺產：美國西部永不劃舍的過去》，第65頁。 8 皮薩尼，《美國西部的水、土地和法律：1850-1920 年公共政策的侷限性》.第69頁。 ⑦ 同上書，第69頁。 6福特，1800年我國土地制度中的殖民先例》，第112~113頁。 69 同上書，第114頁。 10 康尼格，《社群風俗》，第325頁。 ⑦同上書，第325頁。 C2 案科爾斯基（Sokcdlski），《美國的土地所有制和土地稅》，第191頁（紐約， 沙爾肯巴克協會，1957年）。 （同上書，第191頁。 （3 塔特，《1814年前美國空置土地主要分配辦法中實際定居者的優惠待遇》，第23頁。 心同上書，第23頁。 （6 福特，《1800年我國土地制度中的殖民先例》，第89~90頁。 ⑦ 同上書，第126頁。 1同上書，第126頁。 好同上書，第103頁。 8 同上書，第103頁。 SD 同上書，第128頁。 ◎ 同上書，第129頁。 2 同上書，第130頁。 塔特，《1814年前美國空置土地主要分配辦法中實際定居者的優惠待過》，第40~41頁。 斯坦利•菜貝格特（Stanley Lebengot：），《啊，先鋒：中西部的土地規劃和發屨》，第 39頁，載戴維•C•克林曼和理查德•K•維德（Richard K. Vekder）編輯，《對 174
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資本的秘密報告草稿，第44 頁。 心懷特，《你的不幸與我無關》，第146頁。 @ 同上書，第146頁。 1 同上書，第146頁。 1萊貝格特，啊，先鋒：中西部的土地規劃和發展》，第40頁。 1 安德森，《第一場私有化運動》，第63頁。 1 皮薩尼，《美國西部的水，土地和法律：1850-1920年公共政策的侷限性》，第69頁。 心同上書，第69頁。 30 阿倫•博格，《衣阿華州權利要求俱樂部：象徵與實質》，第47頁，載弗農• 卡斯坦森（Veron Carstensen）編輯，《公共土地：公共領地的歷史研究》（麥迪遜， 威斯康星大學出版社，1963年）。 a20 皮薩尼，《美國西部的水、土地和法律：1850—1920年公共政策的侷限性》，第53頁。 12 岡上書，第63頁。 懷特，《你的不幸與我無關》，第141頁。 Q2 塔特，《1814年前美國空置土地主要分配辦法中實際定居者的優惠待過），第280頁。 ® 特里•安德森和 P•J•希爾（P.J.Hil）、《美國無政府資本主義的實驗：不太野蠻的西部》，第15頁、 自由主義意志者研究雜誌》1979年第3卷。 （3 博格.《衣阿華州權利要求俱樂部：象徵與實質》，第49~50頁。 安德森和希爾，《美國無政府資本主義的實驗：不太野蠻的西鬱》，第15 頁。 13 博格，《衣阿華州權利要求俱樂部：象徵與實質》，第15頁。 @同上書，第51頁。 ② 同上書，第54頁。 @ 懷特，《你的不幸與我無關》，第141頁。 1 博格，《衣網華州權利要求俱樂部：象徵與實質》，第55頁。 ⑧同上書，第51頁。 例同上書，第50頁。 （同上書，第50頁。 176
第五章美圖歷史上邀漏的經驗教訓網同上書，第52頁。 ® 塔特，《1814年前美國空置土地主要分配辦法中實際定居者的優惠待遇），第276頁。 ⑧ 博格，《衣阿華州權利要求俱樂部：象徵與實質》，第54頁。 1 懷特，《你的不幸與我無關》，第147 頁。 @ 同上書，第43頁。 心菜西，《採礦法的歷史概況：礦工們的“法律“變成了法律》.第21頁。 同上書，第22～24頁。 1同上書，第22頁。 心同上書，第22頁。 心同上書，第23~26頁。 淨同上書，第24頁。 @ 同上書，第25頁。 @ 同上書，第25頁。 ④ 同上書，第25頁。 例哈伍德•欣頓（Harwood Hinton），&聯邦的思素：沃克礦區研究》，第245 頁，載《太平洋歷史回顧》1960年8月第29期。 1 塔特，《1814年前美國空登土地分配辦法中實際定居者的優惠待遇》、第 294頁。 ® 康尼格，《社群風俗和習慣法》，第327 頁。 （3 福特，（1800年我國土地制度中的殖民先例》，第129頁。科體字是我加上去的。 15 梅西克，《美國優先權法案的歷史》，第7頁。 13 盞茨，《邊疆牧場上的地主與佃戶》，第21 頁。 i真頓•石維茨，《美國法律的轉變：1780—1860年》，劍橋：哈佛大學出版社，1977年，第61頁。 3 蓋茨，（邊疆牧場上的地主與佃戶》，築21頁。 ③ 同上書，第21頁。 2 同上書，第14頁。 同上書，第27頁。 19 同上書，第33頁。 177
資本的秘密 1同上書，第66頁。 10 整茨，《邊疆牧場上的地主與伊戶》，第37頁。 同上書，第31頁。 必同上書，第31頁。 1同上書，第33頁。 低懷特，《你的不幸與我無關》.第139頁。 Q 意獲，《邊疆牧場上的地主與佃戶產，第46 頁，《國會記錄：第43屆國會記錄，第一次會議，1603號），1874年2月18日。 1 蓋獲，《邊疆牧場上的地主與佃戶》，第44頁。 （3 保羅•蓋茨，《被重重圍困的加利福尼亞定居者》，第115頁，載《加利福尼亞歷史學會季刊》1962年6月，第41期。 0i0 塔特，《1814年前美國空置土地分配辦法中實際定居者的優惠待遇》，第 265頁。 11 理查德•E•西克，《美國優先權法案的歷史》，第2頁。 1同上書，第6頁。 好3 同上書，第6頁。 d1 康尼格，《社群風俗和習慣法》，第339頁。 1同上書，第349頁。 1 同上書、第339頁。 （0 1642年《第33號法案》，見威廉•享寧（Williem Hening）編輯的《弗吉尼亞議會第一狀會議以來法案彙編》（紐約，1823年），第134頁。 梅西克，《美國優先權法案的歷史》、第7頁。 福特，《1800年我國土地制度中的殖民先例》，第124頁。 國同上書，第124頁。 1 同上書，第132頁。 1同上書，第126頁。 @ 同上書，第134頁。 心《聯邦土地管理局成立詢，在前任和現任政府治下調整和解決權利申請人對無主土地的要求的法案》，見威廉•亨守編的（弗吉尼亞議會第一次會議以來法案彙編〉（里士滿，1822年），第40頁。 1 福特，《1800年我國土地制度中的殖民先例》，第139~140頁。 178
第五章美國歷史上遺屆的經驗教訓例梅西克，《美國優先權法案的歷史》，第9頁。 @ 塔特，《1814年前美國空置土地分配辦法中實際定居者的優惠待過》，第 91~92頁。 1 同上書，第97頁。 190 梅西克，《美國優先權法案的歷史》，第10頁。 國《1796年5月18日法案》、見約瑟光•斯托裡編輯《美國國會透過的公共和普通成文法規，含1789—1827年》（波士頓：1828年）。 @ 塔特，《1814年前美國空置土地分配辦法中實際定居者的優惠待遇》，第 118頁。 1 同上書，第120頁。 g 同上書，第125頁。 1 同上書，第124頁。 1 同上書，第112頁。 1 同上書，第113頁。 煲梅西克，《美國優先權法案的歷史》，第14頁。 嘎塔特，《1814年前美國空世土地分配辦法中實際定居者的優惠待退》，第 124頁。 塔特，《1814年前美國空置土地分配辦法中實際定居者的優惠待遇》，第 124 頁。 … 同上書，第135頁。 2 同上書，第136頁。 如同上書，第154頁。 梅西克，《美國優先權法案的歷史），第17頁。 每同上書、第17頁。 皮薩尼，《美國西部的水、土地和法律：1850-1920年公共政策的侷限性》、第63頁。 梅西克，《美國優先權法案的歷史》，第19頁。 《1830年5月20日法案》、見《美利堅合眾國公共法素大全）第4卷（波士頓：1846年）。 00梅西克，《美國優先權法案的歷史），第21 頁。 四同上書、第21頁。 179
資本的秘密塔特，《1814年前美國空置土地分配辦法中宴際定居者的優惠待遇》，第 168頁。 四美國國會眾議院《根據優先權法律出售的土地》.第303號眾議院檔案，第 25屆國會第2次會議，1838年，第3頁。 0《1841年9月4日法案》，見《美利堅合眾國公共法案大全》第5卷，1856 年。 梅西克。 美國優先權法案的歷史》，第26頁。 （梅西克，《土地權和美國經濟發展》，第45頁。 雪同上書，第46頁。 （1 懷特，你的不幸與我無關》，第143頁。 四同上書，第143頁。 心同上書，第145頁。 ◎ 塔特，《1814年前美國空置土地分配辦法中實際定居者的優惠待遇》，第 169頁。 ②皮薩尼，《美國西部的水、土地和法律：1850—1920年公共政策的侷限性》，第52頁。 ② 蓋茨，《被重重圍困的加利福尼亞定居者》，第100頁。 哈羅德•克倫特（Harold Krent），《美國自發的民眾主權》，為自由與民主學會準備的報告草案，第2頁。 ® 本傑明•H•希巴德（Benjamin H. Hibbard），公共土地政策的歷史》，第 532頁（麥迪遜密爾沃基大學出版社，1965年）。 好同上書，第512~514頁。 約輸•昂貝克（Jah Umbeck），《加利福尼亞的淘金熱：對財產權初期的研究》，《經濟史研究）1977年第14期，第203-204頁。 ®菜西，《採礦法的歷史概況：礦工行的“法律“變成了法律），第26頁。 ② 克綸特，《美國自發的民眾主權》，第2~3頁。 ② 同上書，第107頁。 網戈爾訴麥克佈菜耶來，引自萊西（採礦法的歷史概況：礦工們的“法律“變成了法律》，第22頁。 ② 同上書，第24-25頁。 四同上書，第24頁。 180